案情:1994年至1995年期间，天台铜材厂因经营缺乏资金向顾某和丁某借款人民币100万元，按月利率12%计息。借款后，天台铜材厂于1997年归还借款本金30万元及相应利息。1998年2月14日，天台铜材厂向顾某和丁某出具了还款计划书。同年6月22日，天台县铜材厂经批准改制。次年10月11日，蒋某向顾某和丁某出具承诺书，载明“顾某、丁某原集资天台铜材厂款，因转制后，该款由我本人承担，根据资金周转情况分批归还”。2001年，顾某和丁某向法院起诉，要求铜材厂归还借款本金人民币70万元及相应利息，法院予以支持。判决生效后，经顾某和丁某申请，判决执行到位1.19万元。2009年3月23日，顾某和丁某再次向法院提起诉讼，要求蒋某偿付人民币68.81万元及相应利息。

　　分歧意见:对于被告蒋某应否承担偿还责任，主要存在三种意见:第一种意见认为，顾某和丁某之前已经就该笔债务起诉天台铜材厂，现基于同一事实和理由再次起诉，要求蒋某承担还款义务，属于一事不再理情形，应驳回原告的起诉。第二种意见认为，蒋某的行为属于第三人代为履行，因此蒋某应承担偿付借款的责任。第三种意见认为，蒋某的行为属于债务加入，又称并存的债务承担，因此蒋某应承担偿付借款的责任。

　　评析:笔者同意第三种意见。本案关键是辨清蒋某向债权人作出的承诺属于何种法律关系。

　　第一，该承诺是第三人代为履行吗?何谓第三人代为履行，学理通说认为第三人代为履行的法源为合同法第六十五条，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。第三人代为履行的法律特征有三:1.第三人的履行义务是依据当事人之间的合同约定而产生;2.由第三人向债权人作出履行;3.没有发生债的转让。在第三人代为履行的情况下，第三人并没有成为合同关系的主体，不是合同当事人，只是债务人的债务履行辅助人。如果第三人没有履行债务或履行债务不适当，债权人只能向债务人请求履行，不能强制第三人履行。还原到本案，本案债权人为顾某、丁某，债务人为天台铜材厂，第三人为蒋某。债权人与债务人并未就第三人履行向债权人履行债务达成约定。蒋某的承诺是直接向债权人作出，因此不构成第三人代为履行。

　　第二，该承诺构成债务承担吗?所谓债务承担，是指在不改变合同内容的前提下，债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分地转移给第三人承担。法源为合同法第八十四条。债务承担按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。其中免责的债务承担，是指第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式;并存的债务承担，则是指债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系当中来，与债务人连带承担债务的债务承担方式。有人又将免责的债务承担称为债务转移，把并存的债务承担称为债务加入。还原到本案，第三人蒋某与债权人订立合同，承诺该款由蒋某承担，第三人蒋某的承诺构成债务承担。

　　那么，本案债务承担是债务转移(免责的债务承担)还是债务加入(并存的债务承担)?简言之，债务人是否应第三人的承担而免责。本案双方当事人的分歧在于，原告即债权人认为该承诺为第三人主动加入债务，应理解为并存的债务承担。而本案的被告即第三人认为本案第三人代为履行合同法第一百二十五条第一款规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。债权人与第三人订立合同，目的为最大程度地实现自己的债权，与免除债务人债务转而由第三人承担债务相比，显然是债务人和第三人共同承担债务来得有利。更进一步而言，债权人并未明确表示放弃对债务人主张债权。放弃对债务人主张债权对债权人的影响重大，在无明确证据予以证明的情况下，对债务承担不宜认定为免责的债务承担，更何况在第三人出具承诺书之后的第二年，原告就起诉债务人，要求其承担清偿责任，也表明了原告并未放弃要求债务人承担偿还借款的责任。因此笔者认为，1999年10月11日蒋某出具承诺书时，加入了该笔债务的承担，构成并存的债务承担。在认清第三人向债权人作出的承诺系双方之间订立了并存的债务承担合同之后，再来考虑本案的债权人是否享有对第三人诉权的问题，即本案是否属于一事不再理的情形，就殊为容易。

　　笔者认为，债权人在起诉债务人之后仍享有对第三人的诉权。理由是，债权人起诉债务人，依据的事实是债务人向债权人出具的还款计划书，合同基础是双方订立的民间借贷合同。而债权人起诉第三人，依据的事实是第三人向债权人出具的承诺书，合同基础为债务承担合同。两次起诉基于的事实和理由并不相同，再次起诉不构成一事不再理。并存的债务承担属于新的债务承担，其结果并不导致原债务人免除其债务，而且第三人的债务与原债务不必相同，所以应视为一项新产生的债务负担，并非债务的特定承受。因而，对原债务人判决的既判力，并不及于并存的债务承担。(作者单位:浙江省天台县人民法院)