许霆案已经成为社会关注的热点案件。8月11日《检察日报·法治评论周刊》以一篇《许霆案赃款:不用退了?》的文章，又把人们对许霆案所涉及的法律问题提升到另一认识层面:许霆在狱中表现良好，且已缴纳罚金而获假释，赃款却未退清。该如何认识这个问题?

　　依法理而言，违法者对其违法行为应承担相应的法律后果。对不同的违法行为应采取不同的法律制裁，并以不同的方式来承担法律责任。刑事责任被追究的同时，不能自然免除应承担的民事责任。许霆盗窃罪成立，被判处罚金，法理昭然，于法有据，但许霆案重审判决(以下简称判决)与假释裁定中还是存在一些问题，如判决对许霆犯罪所得的追缴处理是否妥当，追缴犯罪所得款并发还被害单位如何执行，罚金缴纳后裁定假释而银行未先获得赔偿款是否符合法律规定，等等，这些实际问题值得法律人深思。

　　许霆案判决追缴犯罪所得与罚金刑引出的第一个方面的法律问题是:先向国家缴纳罚金，还是先赔偿被害人的经济损失?

　　《中华人民共和国刑法》第三十六条规定:“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”本条规定了赔偿经济损失与民事优先原则，即民事赔偿优先于刑事责任的罚金及其他财产刑。许霆案既被法院判处罚金，又判令追缴犯罪所得并发还受害单位，当然依法应先由许霆赔偿受害单位银行的经济损失。现在的情况是，许霆先缴纳罚金而获假释，赃款却未退清，更谈不上赔偿损失问题。显而易见，此案判决追缴赃款以赔偿损失，与执行罚金之间存在与法律规定相违背的问题。

　　另一方面的问题是:追缴犯罪所得是否只能由法院行使?赃款未能追缴的情况在许霆案判决的量刑中是怎样考虑的?裁定假释时是否已经考虑其中?

　　《中华人民共和国刑法》第六十四条中规定:“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。”《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”比较前后两个条文，可以看出，前者是规定在刑罚的具体运用——量刑章节中，但未规定追缴、退赔情况如何运用于量刑，后者弥补了刑法条文的不足。责令退赔或责令赔偿损失本来是解决民事责任的一种方式，但在刑事诉讼中，由于犯罪行为同时又是侵权行为，从法律维护合法权益的角度，为挽回被害人的经济损失，司法机关包括法院，在查明犯罪事实的过程中，应对犯罪所得予以追缴或责令退赔，这不是法院独享的职权。认为只有法院确定有罪，才能追缴违法所得或责令退赔，这实际上是对法律的误读。许霆将赃款非法占有、处置后一直没有退赔，司法机关也未能追缴，对许霆减轻处罚至五年有期徒刑后，在法院裁定许霆假释前，原先判决追缴犯罪所得并没有落实或执行到位，法院裁定假释时也没有考虑这种情况，这显然是不够妥当的。

　　综上所述，笔者认为:

　　第一，依照上述规定，许霆有能力缴纳罚金，而不首先赔偿因犯罪行为造成的银行财产损失，或者司法机关责令、容许其先承担刑事责任的财产刑而不首先支付给银行，都是执行法律不规范的表现。实际上，缴纳罚金成了许霆先获得假释而得以规避民事责任的筹码。

　　第二，在许霆案侦查、起诉阶段未能追缴赃款，法院判决追缴犯罪所得返还被害单位，最终进入执行阶段来完成，这给法院的执行工作提出了难题。广东省高级人民法院在此案判决一年后发布了《关于刑事案件赃款赃物适用法律问题的若干指导意见》，规定，对需要继续追缴或者责令退赔的赃款赃物，人民法院原则上不作出判决;对确需作出判决的，应在判决结果中写明由侦办机关继续追缴或责令犯罪分子退赔。这个文件规定可视为对处理赃款赃物留有余地的理性选择，但也存在规避法院应尽权责之嫌。司法实践中，赃款不能追缴或退赔的情况很多，并非法院判决或在执行程序中就能解决，而且对如何执行追缴犯罪所得的判令，法律规定不明确，实际工作中也困难重重，往往会使判令成为空文。所以，在无法追缴的情况下，可对赃款、赃物被非法占有、处置的情况在量刑时酌定从重处罚。

　　按照通常的观点与做法，司法机关追缴、责令退赔都发生在案件处理过程中，而不是通过判决来履行职责，司法实践中极少有在刑事判决中作出追缴犯罪所得的决定。赃款追缴或损失退赔，可以在量刑中考虑，这样更顺理成章;如果将追缴作为判决的结果，则说明追缴行为在判决前无结果，量刑时可以酌情从重处罚。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》关于刑事附带民事诉讼问题中规定:“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情节予以考虑。”遗憾的是，但在许霆案的判决书中，未能体现这样的精神。