罪名从轻辩护的理论争议

　　作者:陈虎

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　　在指控事实明显构成犯罪，但指控罪名却不成立的情况之下，从现实的角度来看，为被告人进行罪名从轻辩护的确有利于维护被告人的利益，但是，正是这一在实践中效果显著的辩护策略却在理论上饱受责难，比如，著名刑事辩护律师田文昌对这种辩护策略就明确表示反对，他认为，辩护律师的职责只是论证控方指控的罪名不成立，而不应当庭指出被告还构成另外的犯罪。否则就充当了“第二公诉人”，极为容易造成和被告人及其家属的对立，也有损于律师的职业形象。

　　笔者认为，罪名从轻辩护在我国法院有权变更指控罪名的制度设计下有其存在的现实合理性。“不告不理”乃诉讼法之基本原则，根据这一原则，审判的范围必须以控诉的范围为限，但对此又有两种截然不同的理解:一种意见认为，法庭只以起诉罪名为审判对象，最后的裁判结论只能是起诉罪名成立与不成立;另一种意见则认为，法庭应以指控犯罪事实为审判对象，在起诉罪名不成立，但指控事实构成犯罪的前提下，应变更起诉罪名予以裁判。值得注意的是，即使是严格贯彻不告不理原则的法治国家，也并没有完全将该原则的含义限定在第一种理解之上，相反，却几乎都认可了第二种意见的做法。由此可见，尽管提出指控罪名是控方定罪建议权(求刑权)的必要组成部分，但真正能够约束审判权的并非指控罪名，而是其背后的指控犯罪事实。控诉权对审判权的制约是指控事实的范围，法院不得主动审判未经起诉的犯罪事实，而在此基础上却可以对该事实选择不同于控方的法律评价。既然公诉权与辩护权最重要的区别在于是否为审判方提供了新的可供进行法律评价的犯罪事实，则在指控事实的基础上进行的罪名从轻辩护就没有扩大审判权的运作范围，因而不能被认为代行了公诉职权，僭越了控诉职能。

　　悼念一位值得尊敬的老师

　　作者:宋华琳

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　　惊悉何美欢教授病故，非常难过。在2010年5月清华大学法学院举行的“全球化中的法律问题——全球化与法律治理”研讨会上，曾聆听何老师的发言，跟她只有这么一面之缘，但她主持翻译的巨著《法律中的社会科学》，让我读后受益良多。她在普通法研究方面作出了卓著的贡献，她更是一位倾注心力于学生的师者，在此转帖何美欢老师的生平，以聊表后学对这位学界前辈的哀悼之情。

　　何美欢教授(Betty Ho)1948年11月出生于香港。1977年获得多伦多大学法学院法律博士学位(JD)。毕业后加盟当时全球唯一的国际律师事务所——Baker & McKenzie。1982年何美欢教授回到香港，加盟何耀棣律师事务所，主持多个与中国改革开放相关的大型工程的法律工作。1987年转向教学科研工作，1988年取得剑桥大学法学硕士学位。学成后，先后任教于香港大学法学院(1988-2002)、清华大学法学院(2002-2008)。2008年8月至今任加拿大多伦多大学法学院教授和清华大学双聘教授。为了将中国法学教育推上一个新台阶，她心无旁骛，精心培养每一个学生和青年教师，让他们从第一手原始材料开始分析和批判外国法律，达到知彼;又能科学研究中国具体情况，从而知己。她认为，只有具备这两种能力的人，才能开创中国法律服务新局面，制定出既适合中国国情，又符合国际潮流并能实际操作的法律。

　　一村法治观察:习惯的力量

　　作者:蒋华林

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　　中国的农村在老百姓常年的日常生活中，都自发形成了一套运行于乡间阡陌的规则，在政府“送法下乡”到今天，这样的一套规则不仅没有死，而且在农村纠纷解决、利益分配及正义实现等村治过程中发挥着不可替代的作用。虽然，国家法一直在想尽办法试图压制他们的空间，幻想将他们驱逐出乡村治理的制度家园，但从来没有办到过。农村大学生户籍随入学签入高校所在地后，大学生在原籍地的个人土地该不该退给村里重新分配问题，农村大学生毕业就业后，家中的土地该不该出让，还该不该占有那一份土地，是否应该“出田”，这些，当地村民都有其朴素的智慧并达成一致来化解。

　　或许，从表面上来看，这些乡村适用的规则均是有违国家法之明文规定的，或者，在国家法的全部“家谱”中干脆就不可查。而在我看来，中国农村的规则治理中，出现了一种“国退民进、国无民有、国稠民清”的现象(“国”指国家法，“民”指民间法/习惯)，如果国家法跟进不能，或不能有效化解矛盾，或者干脆就没有规定，那么为何还要一味压制、排斥、放逐民间法的适用呢?这样的规则生态确实值得我们去思考国家法与民间法、习惯法的关系。