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学科互动话软法

http://www.sina.com.cn  2010年09月15日08:00  法制日报

  日前,北京大学软法专题座谈会暨《软法亦法》一书评论会在北京大学政府管理学院召开。会议由北大政府管理学院党委书记李成言教授主持,北大软法研究中心名誉主任罗豪才教授作主题发言,来自法学、政治学、行政管理学等不同学科的数十名教授和专家学者参与了会议

  □徐维李国兴苗志江

  软法研究发展的原因在于软法现象久已有之且普遍存在,呈现出明显的发展趋势,已经成为研究建设法治政府和法治社会所不可回避的一个重要问题。

  法的概念应与时俱进

  罗豪才教授指出,几年前,他在研究公共治理的过程中,曾专门探讨过现代行政法的发展趋势,当时将其归结为八个方面,不过在后来的研究中逐渐发现,只讲这八大趋势可能不够,国家与社会、政府与公民的关系十分复杂,就调整这些关系的法律规范的性质来讲就有强制性与非强制性之别,这些相关的规范及其运行的特点、发展趋势都应有所论述和反映。此外政治共同体、社会共同体的规范,虽然其自律性、协商性居多,但若以法治精神去审视一番,会发现值得研究的问题多而且杂。因此,逐渐意识到应当深化法概念的内涵、扩大其外延,将法区分为硬规范和软规范,明确法具有软法和硬法两种基本表现形式。

  罗豪才教授认为,关于什么是软法,不同部门法、不同国家、不同专家学者可能持不同态度,目前尚未形成普遍共识。公法需要解放思想、改革发展。现代公法与传统公法的一个重要区别,就是主体关系的平等性问题。专制社会公开强调社会关系的不平等性,社会主义崇尚自由平等,公法关系不能承袭传统的劣根性。

  在行政过程中,我们应根据宪法原则进行资源配置,坚持依法行政、服务行政,扩大公民参与,在机制上发挥双向制约与激励作用,促进行政权力与公民权利在良性互动中寻找平衡点,以实现国家与社会的稳定和发展。法的概念应该与时俱进,经过反复讨论,结合我国实际,认为可将法的概念修正为:法是体现公共意志的、由国家制定或者认可、依靠公共强制或自律机制保障实施的规范体系。这样一来,不仅丰富了法的内涵,还拓展了法的外延,更有助于回应推行公共治理的现实需要。研究软法的意义并不仅仅在于颠覆传统公法的定义,还在于更新观念,扩展公法研究的视域,完善法的功能,繁荣法学,为构建和谐社会与和谐世界发挥基础性作用。研究软法并不是只单独强调软法之治,而是要把软法和硬法结合起来,软法和硬法应该是混合共治的。

  对软法的跨学科研究

  罗豪才教授强调,软法问题是一个真实的社会存在,是法制的重要组成部分。为了全面揭示软法的结构,展示软法的性质与作用,必须对软法进行多方面、多视角的研究,单单从法学角度来研究恐怕很不够,应当进行跨学科研究。公共治理是软法研究的切入点,政治学、公共行政学等学科和软法都存在着很大的关联性,深入探究,还会发现软法规范的形成和实施与经济学、社会学、历史学等都有密切联系。总体来讲,软法在理论上还需要全面梳理,在实践上还需要全面规制,在科研上还需要多方合作。

  姜明安教授简要地介绍了北京大学软法研究中心自成立以来的主要工作。他指出,软法在各个领域的发展都非踌,例如国际法领域、环境治理领域等等。国家和社会治理中的很多问题不是单单靠强制,更要是通过协商、互助来解决,整个法律模式已经变了。选举领域从原来的人民选举产生代表机关,进而产生政府,到现在的形成讨论、公推,已经逐渐形成软法的机制和模式。在司法实践中,人民法院也在大量运用软法,在调解领域尤为突出。目前人民法院审理案件高达百分之六七十是运用调解结案的。调解的时候,并不是完全按照法律的规定,例如美国的辩诉交易等就是典型的软规则。在行政裁量领域,实际上大量运用的是法律基本原则、基本精神、公序良俗等,这些都与软法密切相关。

  燕继荣教授认为,软法概念的提出对于理解法治建设非常有帮助,法治不仅仅是强调立法、司法,强调正式的法律文件,还应关注民间自治和自主规范,这是一种客观存在,不能忽视。软法概念与政治学中的协商政治、多元治理和社会资本的投资等具有密切关系。在关注软法本身的同时,政治学还关注现实中有的法律该硬不硬,该软不软的问题。比如涉及政府、当权者的约束性法律往往软化,涉及民间管理、自治的法律往往硬化。更要关心哪些法律该硬,要让其硬起来,那些该软,要让其软下去,而且要区别二者协调机制的差异性。他认为,研究软法的人应该给政府强调软法和硬法应有明确的界限,提倡软法并不是想让政府做更多的干预,而且法官也不能将软法作为判案的根据。

  《软法亦法》的价值和意义

  王浦劬教授指出,软法研究的缘起,有两个来源:一是现实社会政治发展的转型和变迁,二是软法的自身来源———从国际法发展到国内法。罗豪才、宋功德两位教授所著的《软法亦法》一书不是一个简单的著作,而是一个研究领域的深化,一个新兴的带有原创性的理论体系的建构。其内在逻辑的中心点超越了分析法学司法中心主义的国家本位,实际上是一个公共性问题,即社会的公共利益和公共意志。软法和硬法相结合的一元多样混合法模式,与中国的政治模式、治理模式具有吻合性,内在逻辑呈现了辩证法的“一”和“多”的统一性。

  软法研究本身对应对社会治理、社会的政治和法治观察视角的变迁和转移,包括从国家本位向社会本位转变、从单一的国家刚性法向刚性和柔性结合转变、从单一国家治理向多主体共同治理转变等。软法研究具有一些核心性的问题和创新,包括法是什么、软法是什么、法治是什么等。软法研究放在公共治理的范式之下,其思想实际上已把法治从原来的狭义范畴扩展到广义的范畴,已经包含了政治学上所说的德治、礼治和心治等内容。软法之治,把政治学的协商民主、共识性民主、参与民主、过程民主和治理民主等范畴作为软法实现的机制性的标志,这一点很重要。当然,软法研究者还有一些问题需要继续解答,例如软法与其他社会规范、道德的关系问题等。

  赵成根教授认为,《软法亦法》一书的价值,绝不在于提出了一个软法的概念,它是一个完整的理论体系,它里面蕴含的基本概念、基本方法,包括里面的逻辑体系,丝毫不逊于书中所引的一些晦涩的西方经典的宪政法学著作。软法之治的理论,首先贡献的是对国家中心主义概念的破除;软法之治的概念,反映了公共治理模式的重大变革。赵成根教授指出,从行政法的平衡理论到软法之治,罗豪才教授一以贯之的治理理念是如何以社会的公平正义原则,塑造一个正义的政治社会。在中国政治经济体制改革的时代,软法理论为我们提供了解决中国时代问题的一个可供选择的正确路径。

  万鹏飞教授认为,软法概念的提出,对于我们打破约定俗成的强势政府具有特别重要的意义。黑格尔的《法哲学》中有一句话,人们总以为没有政府,社会就不行了,其实不是这样,我们每一个人都有自发的秩序感,这种秩序感、安定感是我们人性的组成部分。软法的提出,实际上具有必然性。如果说现在软法是个理论概念,在今年的诺贝尔经济学家那,其已经是一个实践的问题了。我们研究社会建设和社会管理,现在社会问题错综复杂,政府不是全知全能的,唯一的一条路径就是从以政府为中心的管理模式转向政府和社会合作,甚至是社会自我治理的轨道上来。

  宋功德教授、徐湘林教授、周志忍教授、白彦副教授、宋磊副教授、张允起副教授、包万超副教授、陈小文博士以及北京大学法学院和政府管理学院的十多名博士研究生都发表了自己的看法,这不仅对于推动软法研究的纵深发展大有裨益,也是软法研究多学科合作的一种有益尝试。

留言板电话:010-82612286

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