深论

　　和静钧，西南政法大学副教授

　　任何公益慈善机构的资产变更，都应受到足够的监督，这样才能使公益慈善机构保持“公信力”，也才会使捐赠人放心地把善款交付于它们来处理。

　　近日，湖南省人大常委会听取和审议了《湖南省募捐条例（草案）》，引发人们关注。假如条例顺利通过，这将是中国首部较为系统地规范募捐主体资格、募捐人法律责任、捐赠人权利与义务以及受益人利益保障的“慈善法”。在当前 “骗捐”、“诈捐”、“劝捐”等话题背景下，“依法慈善”有了紧迫性，湖南省的立法行动，正是“躬逢其盛”，将最大限度发挥法律引导功能。

　　举凡湖南省人大“慈善法”的亮点，有“骗捐或可致刑责”，“遇诈捐可追索”，更有募捐方案网络公开等规定。不过，由于“骗捐”总体属于刑法和民法中所规范的“诈骗”和“欺诈”，鉴于湖南“慈善法”的立法级别，无法突破现有的立法框架。而对于允诺捐赠却不为的“诈捐”，也由于捐赠行为的本质是订立赠予合同的契约行为，也已经在《合同法》有专门规定。《合同法》中早已明确，赠予合同一经允诺就视为成立，受益人有追索的权利，而根据合同法的精神，如果受益人信赖合同的履行而付出了契约代价，那么，可以通过诉讼不仅要求对方履约，还可以要求对方赔偿相应的损失。所以，从某种意义上说，湖南省的立法尝试，仅是对国家一级立法“慈善法”的出台和完善提供试点经验而已。

　　事实上，早在数年前，众多有识之士就呼吁有必要在慈善事业中注入“阳光作业”的因子。由于许多主流的慈善机构长期以来无法做出“信息公开”的表率，导致慈善业整体的外部监督跟不上，内部治理也被拖后，直接结果就是捐赠人热心受挫，影响了中国的慈善事业总体水平。相对于美国占GDP7%的善款规模，中国甚至连0.5%都不到；另一个重要指标是，美国“善款”结构中，个人捐款占到80%以上，而在中国，估计连30%都没有。

　　有人把这种强烈的反差归咎于中国缺乏“以捐抵税”的激励机制，虽有一定道理，但“以捐抵税”是在信息公开及监督到位的基础上，在尊重捐赠人对善款处分权的保障之下才得以健康运行，没有人会为了减免点税，把一大笔善款稀里糊涂扔出门。

　　湖南省关于募捐方案和善款使用“网络公开”的规定，一定程度上强制募捐人做到“信息公开”。然而，“网络公开”远非“信息公开”的全部，“信息公开”要求公益慈善机构就账务、法人治理、机构负责人职责与义务等置于公众和司法监督之下，司法监督不可缺位。任何公益慈善机构的资产变更，都应受到足够的监督，只有这样，才能总体上使公益慈善机构保持相当高的“公信力”，也才会使捐赠人放心地把善款交付给它们来处理。

　　笔者注意到，湖南省草案中对中国当前最大的两大募捐机构作出了“本条例不适用”的规定，这两大募捐机构就是中国福利彩票和体育彩票有奖募捐。湖南省立法草案“绕道而行”的原因，还是立法级别的原因，这是地方立法的局限性。依美国的经验来看，无论怎样的募捐机构，都保持着私人和民间的性质，使其利益不致于纠葛于民政管理部门，民政监督部门可以更中立的形象，介入到募捐机构的监督和管理中。也就是说，只要是本辖区上发生的募捐行为，他们都可以以外部人的身份进行监督。这又回到我们的原始命题：信息真公开还是伪公开。