为“慈善”立法湖南先行一步

　　本报记者 罗震光

　　“骗捐或可致刑责”，“遇诈捐可追索”，更有募捐方案网络公开等规定。这部名为《湖南省募捐条例(草案)》的地方法规，近日被提交湖南省人大常委会听取和审议。假如条例顺利通过，这将是中国首部较为系统地规范募捐主体资格、募捐人法律责任、捐赠人权利与义务以及受益人利益保障的“慈善法”。

　　立法虽有亮点

　　框架难以突破

　　无论是沸沸扬扬的章子怡、成龙等明星的“诈捐门”，或是被传出用善款买别墅，去年一些民间慈善组织集体身陷“骗捐门”，还是李连杰本周通过央视曝出“壹基金”可能年底“停盘”，自己是当着孙子在慈善等， “依法慈善”的紧迫性被凸显至前所未有的高度。湖南的“慈善”立法，正是“躬逢其盛”，将最大限度发挥法律引导功能。但一部地方法规能否解决目前我国在慈善领域内的法律完善工作，社会各界对此显然并不抱过高期望。

　　都在指责诈捐

　　为何无人起诉

　　“骗捐或可致刑责”，“遇诈捐可追索”，更有募捐方案网络公开等规定，是湖南此次立法的亮点。不过，由于“骗捐”总体属于刑法和民法中所规范的“诈骗”和“欺诈”，鉴于湖南“慈善法”的立法级别，无法突破现有的立法框架。而对于允诺捐赠却不为的“诈捐”，也由于捐赠行为的本质是订立赠予合同的契约行为，也已经在《合同法》有专门规定。所以，从某种意义上说，湖南省的立法尝试，仅是对国家一级立法“慈善法”的出台和完善提供试点经验而已。

　　上海律师协会公司法委员会副主任吴东律师在接受本报采访时表示，作为地方立法，没必要将现有条款内容再重述一遍，却很有必要将现有国家法律没有规定的或者在实践中被认为可行的有积极作用的那些好的做法写进地方法规中去。

　　吴东指出，以“诈捐”行为为例，合同法188条规定了：具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。我国传统的民法理论一直将赠与作为实践性合同而不是诺成合同，所谓实践性合同就是必须交付了标的物，合同才告成立。在1996年华东水灾时就有不少的所谓企业家在央视及各地的赈灾义演直播时拍下胸脯要捐几百万元几千万元，但事后这些人却把自己的捐赠诺言抛之脑后，迟迟不兑现，而当时的法律却奈何不得他们。所以在1999年我国制定合同法时将赠与合同定性为诺成合同，也就是只要捐赠人承诺捐赠，则赠与合同就告成立，以此来杜绝华东水灾中所谓的“诈捐”再次发生。湖南立法，如果只是重复这一条款，那么显然就只是一个简单重复而已。

　　只有改革机制

　　才能保障法制

　　我国关于规范捐赠的法律除《合同法》之外，还有1999年的《公益事业捐赠法》和2008年的《救灾捐赠管理办法》，最近正在探讨的《遗产法》也和捐助密切相关。这几部法律法规虽然明确了捐款过程中的部分法律关系，但要真正理清捐款人、募捐人、受益人三者之间的权利义务关系，还需建立更为完善的法律法规。

　　记者在采访过程中就发现一个颇为“诡异”的现象：对“诈捐”行为，尤其是名人“诈捐”行为，舆论界是一边倒的口诛笔伐，但是却几乎没有一件最终对簿公堂的。

　　吴东表示，新合同法出台后，“诈捐”者依然无人遭到起诉，这在很大程度上是受限于民事主体的认定。在我国，大量的捐赠对象都是很多受灾地区的居民，或是像希望工程那样的失学儿童或贫困地区的中小学，而这些机构或人群基本都是不特定的。一旦捐赠者“诈捐”，根据合同法第188条规定，受赠人可以要求赠与人交付赠与财产，这时受赠人的确定往往成了一个问题。

　　严格监管措施

　　方能昌盛善举

　　看似严密的法律制度，却因为一个合法原告的缺失而成了一纸空文。吴东认为，应当借鉴发达国家的共同经验，那就是让能作为诉讼主体又能独立承担责任的非政府组织（NGO）作为受赠主体。

　　“无论从前几年的东南亚海啸还是美国卡特里娜飓风的灾后重建中都已通过实证证实了NGO可以担当施乐行善的重任的，政府的施救和民间的施救可以并行不悖的，应当让NGO成为受赠的主体，同时也是从事赈灾及慈善事业的合法主体。既然现在任何人(政府官员或被关在监狱里的犯人除外)都能很容易地开公司并经商赚钱，为什么民间人士从事赈灾慈善救助事业却是困难重重并束缚多多呢？从事盈利性事业是受国家鼓励的，从事非盈利的更高尚的救灾事业却是非法的，这显然从道理上都很难说通，更不用说从情感的角度。”

　　北京师范大学公益研究院院长王振耀说，目前有关慈善事业发展的政策，要求新成立的慈善机构必须挂靠在主管部门之下，而许多慈善机构因为找不到“婆家”，所以不得不长期处于地下运作状态。能找到的，也不能独立运作。

　　9月12日，著名影星李连杰首次公开表示，由他创建的国内著名私募基金会——壹基金，与中国红十字会的挂靠关系将于年底结束。因为身份地位不清，壹基金面临中断困境。

　　专家们表示，无论从保障法律真正落实的角度还是扩大我国慈善事业的角度出发，改革中国慈善机制，还慈善事业民间本性，是当务之急，这远比呼吁富人多捐款要有意义。清华大学公共管理学院非政府组织研究所所长、副教授邓国胜表示，慈善界的种种现象，恰恰说明中国慈善事业发展正处在一个转型期。“转型期有两大特征，一是不适应现代慈善发展的制度正在被淘汰，而新制度尚未出台，矛盾多；二是人们对慈善的认识误区多，慈善文化正在逐步形成。”

　　相比“诈捐”，公众对“骗捐”更愤怒。一再曝出的捐款被截留、被挪用、被贪污的丑闻，使公众对立法监督募捐活动“捐款人、募捐人、受益人”这三方中的“募捐人”更关注。

　　湖南省关于募捐方案和善款使用“网络公开”的规定，一定程度上强制募捐人做到“信息公开”。然而，“网络公开”远非“信息公开”的全部，“信息公开”要求公益慈善机构就账务、法人治理、机构负责人职责与义务等置于公众和司法监督之下，司法监督不可缺位。

　　中国人民大学政治学教授张鸣表示，湖南的做法，对于捐助者一方的规范已经足够了，但对募捐者一方，却仍显得过于宽松。

　　募捐者对善款管理费提取过高的问题，是现在特别惹人非议的，而就这次湖南省人大的立法计划来看，对于善款使用问题的种种弊端，都还没有一一提上台面。而且，这些机构一旦违规违法，如何惩治，也是一笔糊涂账。

　　张鸣说：“要知道，无论红十字会，还是慈善总会或民政部门，来头都不小，没有更加严密的法规约束它们，善款的管理和使用，仍有可能是雾里看花，让人放心不下。据我所知，当下老百姓以及海外华人对于捐款的疑虑，其实主要在这方面，不切实从法律角度解决这个问题，这个事业要发展还是困难重重。”