李红海

　　通常认为，普通法的哲学基础是经验主义，而欧陆法则是理性主义。这样的说法虽然没有大错，但却过于概括和笼统，并不能传达给我们太多的信息，而真正的关键是如何来理解普通法背后的经验主义。

　　经验主义在普通法中的一个重要体现在于，在对社会进行治理时，普通法的出发点不是要先行给人们确立一个行为规范，并让人依循行事;而是将究竟该如何行为的主动权交给民众自己，而只是在出问题之后予以司法救济。它总体上反映了普通法的基本特征，并揭示了普通法和欧陆法之间的基本差别。

　　普通法经验主义的另一个重要体现是判例法和遵循先例的原则，即法官在解决纠纷的时候要看先前的法官是怎么做的。因此，经典普通法理论才会认为普通法是英国人集体智慧的结晶，是英国社会历代法律智识的汇集。在这个意义上，柯克说，任何人都不可能比普通法更高明、更有智慧。

　　普通法为什么会形成这种经验主义的特征呢?这必须从其形成之初和源头去探究。发端于12世纪后半期的普通法，其产生已被公认为是无心插柳而不是有心栽花的结果，是国王为加强中央集权和王权而采取的多种措施所产生的一个副产品。这一结论的背景在于，亨利二世为了结束其前任斯蒂芬内战所带来的混乱并迅速恢复秩序，因此派出巡回法官到各地对遭受侵害的民众进行司法救济。国王做这件事时并没有试图去确立实体性的规范以划分争议各方的权利义务，而只是提供了一些程序性的措施。比如，通过签发令状来明确对什么类型的侵害予以王室的司法救济，指令王室法官要从当地陪审团那里来了解事实和习惯，并依此作出判决，等等。

　　如果用今天的眼光看，王室法官判决的法律依据(尤其是实体法依据)其实主要是当地的习惯，而不是任何王国的立法(尽管并非完全没有)。从这个意义上说，当时民众的实体性权利显然并不是任何既有的实在法所赋予或规定的，而是来自于民众的生活和习惯本身;而国王做的，只不过是对这些权利予以确认和保护、对侵犯者予以惩罚而已。民众的权利先于实在法，而实在法只是为了保护这些权利，这样的观念构成了早期普通法的理论基础，并一直延续到后来，至今不改。很显然，尽管我们可以从具体的普通法规则中找出无数个例子来证明普通法并非完全如此，但我们仍然必须承认，普通法的基本理念就是如此。普通法实际上来自于历史和社会生活，来自于英国民众长期的社会实践，是由超出人们记忆之外的习惯经过长久的历史积淀发展而来。

　　与欧陆法的理性主义相比，普通法的经验主义体现出了很多不同的特点。比如，正因为它不是事先确立行为模式，因此实际上是将如何行为的选择权交给了民众自己，这就使得民众能够享有更多的自由，在社会行事(如对财产的利用、对各种商机的发现等)时就更具有创造性。比如普通法上对土地的权利其实并不是普通法赋予民众的，而是民众在社会生活的实践中所创设的，普通法只不过是对它们予以认可和保护而已——信托就是这方面的一个典型例子。再者，也正是因为民众有权选择如何行事，并在侵犯到他人利益时会受到法律的惩罚，才培养了民众对自己行为负责的精神和意识，培养出真正理性、独立的国民。相比之下，理性主义指导下的规范性法律所采取的路径是为人们确立行为模式，要求民众按照其所描绘的路径前行。可以想见，如果人人都真的能够依循这些模式，这个社会的秩序也许会很好(但也未必)。但姑且不论是不是所有的人都会遵循这样的行为模式，单单是这些行为模式的确立本身就会限制民众自己在社会行事或解决问题时的想象力和创造性，从而影响社会的进步和发展。更为重要的是，这样的思路可能会降低民众对自己行为之后果的责任心:他们可能会认为，既然是你要我们这样做的，那后果也要由你承担了。

　　另一方面，理性主义的弊病近年来也不断遭到揭示和批评。比如，很多事实已经证明，人的理性不可能同时兼备苍鹰之眼洞察全局和青蝇之眼洞幽入微两种能力，层出不穷的新鲜事也总是让法学家们含辛茹苦编纂出来并引以为骄傲的法典尴尬无比……在这种情况之下，与其费尽心机为社会立法，还不如遵循自然规律将如何行事的选择权留给民众自己。

　　当然，我并不是完全否定理性主义。实际上，任何社会、任何事务都需要事前予以理性地计划和规制，人的理性在为社会立法方面并非全无作为。而且所谓经验和理性的区分并不是那么的截然，任何理性都必定会建立在对过去经验的认识基础之上，而很多经验也需要理性加以甄别和总结。

　　我只是说，我们不能将宝全押在理性主义的立法上。

　　(华中科技大学法学院教授)