魏小伟

　　在一定时段内来往一定次数就可以认定为存在“密切关系”，在上述基础事实得到证明的条件下，只要查明委托人已经获得利益且其获得利益与被利用人之间有关系，就可以推定关系人实施了“利用影响力”行为。

　　基于腐败犯罪的严重性及与《联合国反腐败公约》接轨的考虑，刑法修正案(七)第十三条在受贿犯罪主体上突破了传统范围，从立法上明确了利用影响力受贿罪，但囿于本罪内容的“扩张性”与证明的相对复杂性，使得其可操作性受到很大的限制。

　　(一)本罪之刑事证明困境

　　1.本罪证明困境之一是对犯罪主体的证明。根据法条的规定，该罪的犯罪主体可以分为三类:离职的国家工作人员、近亲属及与其关系密切的人。较难以判断的是第三类主体，即与其关系密切的人。这一主体的界定实际上是一兜底性条款，原则上将与国家工作人员一切有关系的人员都纳入到了本罪主体范围之内。至于什么样的关系属于密切，密切的标准是什么?难以确定判断标准。

　　2.本罪证明困境之二是对“利用影响力”的证明。首先，对于何为影响力可谓仁者见仁，智者见智。有论者将影响力分为形式的影响力与实质的影响力，有论者将影响力分为权力性的影响力与非权力性的影响力，还有论者并不作区分，认为只要属于影响力，不管是否实际上影响到了国家工作人员都属于本罪中的影响力。笔者认为，从严密刑事法网角度看，宜将职权性与非职权性影响力及形式与实质性影响力都包括在内，但从刑法的谦抑性与我国刑法已规定有斡旋受贿(主体是国家工作人员)的情形下，本罪宜排除职权性的影响力。

　　其次，对于“利用影响力”行为的证明也存在相当大的困难。根据罪刑法定原则，检察机关需要对“行为人与国家工作人员之间有影响力”和“利用了国家工作人员职务上的便利或条件”进行证明。在质证过程中，行为人很可能承认他与国家工作人员之间有影响力，但是否认其利用了影响力，而检察机关对没有利用影响力的反驳证据的提取是非常困难的。检察机关对于第二重利用影响力行为的证明较之于第一重的证明更为困难。在能证明第一重的利用影响力的情况下，行为人很有可能故伎重施，否认利用了国家工作人员职务上的便利或条件，这将进一步增加检察机关对此反驳证明的困难。

　　(二)以刑事推定完善本罪证明责任分配

　　鉴于以上刑事证明困境，司法实践中可以考虑将对利用影响力受贿罪中“密切关系主体”、“利用”、“影响力”等要件的查明，以推定形式认定。

　　在刑事诉讼过程中，司法人员根据事实之间的常态联系，以某一已经查明的事实推断另一难以证明的事实的存在是刑事推定发生作用的一般规则，这一推定方法又可以称之为事实推定。在事实推定中司法者实际上是通过间接证据运用经验法则和逻辑推理得出事实结论。它本身并不转移证明责任，同时法律也不要求司法人员必须作如此认定。因此事实推定属于“自由裁量”的范畴，会受到法官如个人能力、勤勉、学识等个体因素的制约，具有较大的随意性。

　　因此，对利用影响力受贿罪可以司法基础事实推定另一种事实的存在。

　　首先是对“密切关系人”的认定。从一般生活经验上来看，关系密切者一般表现为来往频繁，行为人之间来往的频率与关系密切与否具有高度盖然性，因此只要检察机关能够证明关系人与被利用人之间来往频繁，即可推定属于“关系密切人员”。对于在一定时段内来往一定次数就可以认定为存在“密切关系”，在上述基础事实得到证明的条件下，只要查明委托人已经获得利益且其获得利益与被利用人之间有关系，就可以推定关系人实施了“利用影响力”行为。

　　其次是对“影响力”的证明。为限制推定的范围，宜提高影响力发生的条件因素，可以考虑规定只有存在隶属职权与特殊情感的情况下，才会产生影响力，即检察机关只要能证明上述条件的存在即可推定关系人之间存在影响力，对于利益关系不论大小均可推定影响力的存在。

　　最后是对“利用影响力”的证明。“利用影响力”反映在主观上表现为积极追求某一目的的实现，它是连接关系人谋取不正当利益与国家工作人员利用职权“办事”的关键点。检察机关可以借助上述对“影响力”的证明与对国家工作人员利用职权“办事”的证明直接推定关系人利用了“影响力”，将没有利用“影响力”的证明倒置给关系人。从证明难易程度上看，关系人如果确实没有利用“影响力”则很容易获取证据来证明，即该推定虽部分卸掉了检察机关的证明责任，但并没有给辩方带来沉重的负担，具有合理性。

　　(作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院)