□徐爱国

　　支撑西方现代制度的法律价值，最为核心的两个元素为自由和功利。自由与功利之间，自由得到的褒奖多，功利受到的贬损多。现代社会的人有着平等的自由，自由的人能够最大限度地发挥自己的潜能，创造最大的价值和追求最大的幸福。而且，每个人都有自己的自由，因此自由与自由之间必须和平共处，自由人之间既竞争又合作的关系，造就了现代的市民社会。功利则不然，它假定每个人的本性为趋利避害，人们的内在本性以自己的最大利益为出发点，无视西方基督教信仰所推崇的“爱人如爱己”、“仁慈与奉献”美德。于是，功利主义一直是利他主义者和平等主义者抨击的对象。

　　如果我们还原历史和人类的本性，那么可以说，功利主义一直隐性地存在于现代法律之中，即使是在功利主义被视为资产阶级的市侩本性的时候，功利一直是西方法律得以产生和维系的基本理念。

　　严格而系统地提出功利和功利主义的人，当属19世纪的英国人边沁。他说，每个人都处在两大主宰之下，一是“乐”，二是“苦”，而人的本性就是“趋乐避苦”。快乐又可以称为“实惠、好处、利益和幸福”，痛苦又可以称为“损害、祸患和不幸”。个人有个人的功利和幸福，团体有团体的功利和幸福。以边沁发明的词汇，功利主义又可以称为“最大限度的最大幸福原则”。

　　在《道德和立法原理》一书中，边沁词典序列地罗列了快乐和痛苦。简单的快乐有感官之乐、财富之乐、技能之乐、和睦之乐、名誉之乐、权势之乐、虔诚之乐、仁慈之乐、作恶之乐、回忆之乐、想象之乐、期望之乐、基于联系之乐和解脱之乐；简单的痛苦则有匮乏之苦、感官之苦、棘手之苦、敌意之苦、恶名之苦、虔诚之苦、仁慈之苦、作恶之苦、回忆之苦、想象之苦、期望之苦和基于联想之苦。简单苦与乐的叠加，构成复杂的苦与乐；每个人对苦与乐的感受能力不同，因此，不同的人对同样的事，其苦与乐的判断并不相同。

　　乐与苦有特定的值，人们能够予以计算。计算的时候，乐与苦的强度、持续时间、确定性、远近、丰度、纯度和广度都是参考的因素。一个人是否采取一种行为，他要计算，当行为带来的快乐大于所带来的痛苦的时候，他才去行动。计算的程序是：首先，计算初始的快乐值；其次，计算初始的痛苦值；第三，后继快乐的丰度和痛苦的不纯度；第四，后继痛苦的丰度和快乐的不纯度；最后，把所有的快乐相加和所有的痛苦相加，快乐大于痛苦为有益，痛苦大于快乐为有损。因为这个缘故，后人把边沁功利的计算称为“快乐与痛苦的微积分”。

　　另外一个方面，计算也有模糊的时候。每个人对快乐和痛苦的敏感度是不一样的，身体、精神、智力、情感、偏好、财富、道德、宗教、性别和年龄都影响着个人的苦乐值。为此，后代的经济学家和法律经济学家们对“功利”含义中的“效用”、“效率”、“效果”、“幸福”和“财富”，争论不已。比如，福利经济学创始人帕累托倾向使用“效用”，而法律经济学家波斯纳则偏爱于“财富”。

　　功利主义的兴起是对17至18世纪自然法学的一种反动。在边沁看来，自然法学的“自然权利”、“自然法”和“社会契约”在历史上从来都没有存在过，这些生造的词语不过是“修辞”上的胡闹。生存、安全、自由、平等和博爱可以是法律制度追求的目标，但是这些目标在自然法学家们那里，因为缺少可计算性最终导致模糊性和不确定性。

　　为此，边沁以苦与乐的算术取代自然法学的法律理论。按照边沁的思路，政府的产生不是因为社会契约，而是“臣民习惯性地服从主权者，而主权者不习惯性地服从任何人”导致的结果，政府的功能就是要消除痛苦。法律并非理性的命令或者意志的宣告，而是“最大多数人的最大幸福”。犯罪是带来罪恶而应该被禁止的行为，刑罚则是为了排除更大的恶而不得已实施的另一种恶。授予民事权利就是给予善，设定义务就是实施恶。婚姻是一项带来快乐的契约，它使妇女脱离了奴役，使人类从群居走向了家庭，使目光因抚育子女而投向了未来。婚姻对男人带来的快乐多于对女人的快乐，因为怀孕、生育和抚养对女人是苦，青春的失去和魅力的减损也是苦，为此，应该让婚期更长一些，离婚要予以一定的限制。一夫多妻制对男人带来的快乐多于痛苦，对女人带来的痛苦多于快乐。提高妇女社会地位有利于社会快乐的总量，因此，多妻制就是一种恶，应该被禁止。

　　边沁的理论在英国似乎没有起到应有的作用，因为英国普通法的传统并没有给边沁的理论留下太多可以攻击的缺口。不过，当功利主义与美国的实用主义联合起来发展成法律工具主义的时候，功利主义发挥到了极致。美国19世纪之后的法律功能主义，被认为是美国法学的主流理论，它与功利主义实际上密不可分。

　　举例说明，波斯纳在用实用主义和经济学分析刑法的时候，或多或少地与边沁的思路有着相似之处。例如，抢劫行为为什么被判定为犯罪？为什么要受到惩罚？按照边沁的功利主义，是因为抢劫给受害人带来了痛苦：丧失金钱的匮乏之苦，被惊吓的忧虑之苦，受害人债主和儿子的期望之苦，他人的惊恐和危险之苦。

　　波斯纳将犯罪与刑罚归结为D=L/P公式，其中，D是犯罪人对受害人造成的损害，L是受害人受到的损害，P是犯罪被查获的概率。也就是说，当犯罪人计算犯罪所得大于刑罚所失的情况下，他就会去犯罪，因为他有净收益；当犯罪所得小于刑罚所失的时候，他就不会去犯罪，而通过劳动去获得他想得到的东西。这里，犯罪与刑罚不再是贝卡利亚式的对社会契约的违反，也不是黑格尔式的对自由意志的否定，而是犯罪行为的功利计算。边沁的标签是功利主义，犯罪是苦与乐的计算；波斯纳的标签是实用主义，犯罪是成本与收益的计算。两者计算中所蕴涵的“功利、效用和财富的最大化”，则是毫无二致的苦乐微积分。

　　如果我们采用两分法来区分西方法律的自由主义和平等主义，那么可以说，功利主义与自由主义是暗合的：个人权利的充分展现必定通过功利的个人行为模式来实现。最低限度的政治干预，在最少约束的环境下，个人成就的最大化有利于社会幸福的最大化，这是合乎自然的社会本性，也是自由主义和功利主义共同追逐的理想。鉴于此，韦伯在《新教伦理与资本主义》一书中说，要定量地估计新教对现代文化的重要性，有待于新教中的世俗禁欲主义“分化瓦解变成纯粹的功利主义的历史发展”的时刻。从法律史的角度说，自由主义与功利主义的结合才导致了19世纪西方资本主义的政治、经济和法律繁荣。

　　不可避免的，功利主义一直受到平等主义者的批判。哈佛大学教授罗尔斯在设定“无知之幕”和“原初状态”以达到社会公正的时候，其批判的靶子就是功利主义。为了保护功利主义所漠视的社会弱者的利益，罗尔斯重新复兴了18世纪的社会契约论。在法律理论领域，纽约大学教授德沃金明确表示，英美法理学的主流理论之一就是功利主义/实用主义，当他提出“认真看待权利”的口号的时候，他就宣告了他的理论目标是恢复康德的道德论，反对法律上的功利主义。