游伟

　　前西安音乐学院学生药家鑫因交通肇事继而杀人灭口，他被执行了死刑。此案已尘埃落定，关于此案刑罚裁量上的争议渐渐趋于平静。但近日，因云南李昌奎实施强奸并杀害二人，却在云南省高级人民法院由原审死刑改判为死缓，死刑的司法适用问题，再度引起媒体高度关注和强烈质疑。

　　云南省高级人民法院负责人解释称，终审改判“死缓”的主要原因是基于目前法界提倡“少杀”、“慎杀”，并且被告人确实具有自首情节。不过，这两条主要改判理由，已远不能说服已熟悉“死刑知识”的广大民众。

　　因为，在药家鑫案的争论中，也存在一个自首的问题。而且，李昌奎的自首远比药家鑫要晚和更加被动。人们也早已知道“自首”对于刑罚裁量的法定效力。人们发现，我国刑法上确定的自首行为，所指范围十分宽泛，实际界定中争议不断；即便是十分典型的自首，其宽恕效力也要依据案情裁定，存在较多弹性，往往与案件本身的性质、危害等具有某些关联。现行法律上的自首，仅仅只是“可以”从轻或者减轻处罚的情节，不是“必须”从轻发落的事由。而司法实践中是不是真的可以给予被告人从轻、减轻处罚，以及具体从轻、减轻的幅度究竟怎样把握，则全凭各地、各级法院的刑事法官综合判断。

　　我国现行的死刑政策和法律规范，也存在着诸多“弹性”和“模糊”之处。正如云南省高级人民法院负责人所言，目前法界确实提倡“少杀”、“慎杀”。但“少杀”、“慎杀”其实不仅是法学界的“倡导”，而是我国长期以来一贯坚持的死刑政策，也是一种基本立场。我们甚至还一直强调“可杀可不杀的，坚决不杀”。不过，究竟什么是“可杀可不杀”，什么又叫“非杀不可”，一直以来却并没有非常具体的可操作性规范。甚至在这次全国法院系统全面推进量刑规范化改革的15种犯罪中，也未见“故意杀人罪”。在法庭上，对恶性刑事案件的量刑，则经常出现见仁见智、各执一词的状况，法院常常难以做出确定性裁判，社会公众也似乎不易获得更为稳定的预期。

　　我国《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。虽然，“罪行极其严重”可以解释为客观危害性和犯罪人的主观危险性，但侧重面却始终应置于犯罪行为及造成的危害结果。而且，行为人的主观危险性也主要体现于他的犯罪行为和造成的危害结果之中。由此，“社会影响大”、“民愤极大”之类用语，似乎依法都不应成为决定死刑的主要理由；“一贯表现较好”、“认罪服法”等似乎也难以成为免死重要事由。

　　如今，面对李昌奎案二审改判“死缓”所引起的巨大舆论反响，云南省高级人民法院再度对外表示“非常重视”，并“已组织专人对该案重新审查”。人们当然希望当地法院能够实事求是、依法办事，能尽快在现行刑事诉讼法的框架内对案件进行重审。但人们更期待立法机关或最高人民法院能不断总结经验，加速细化死刑量刑标准，使恶性刑案的司法裁决变得更加明确、统一和规范。

　　（作者系上海法律学者）