朱伟东

　　南非是个典型的混合法域国家，其法律制度深受罗马—荷兰法和英国法的影响。其有关涉外案件特别是涉外金钱诉讼的管辖权规则十分复杂，因此中国企业在发生“金钱诉讼”时必须格外谨慎。“金钱诉讼”是指当事人要求支付金钱或支付金钱作为执行其他裁决的一种替代方式的诉讼。这一诉讼主要出现在合同、侵权、不当得利和无因管理案件中。在金钱诉讼中，中国企业一定要注意避免在南非的财产遭到扣押，否则可能会使生产经营活动陷入困境。

　　当住所或居所在南非的当事人(此类人在南非法律中称为“本地人”，一般是南非当地的居民或公司)与住所或居所不在南非的当事人(此类人在南非法律中称为“外地人”，一般是外国居民或公司)发生争议时，为了保护南非当地人的利益，根据南非普通法，南非法院会根据当地人原告的申请，对外地人的财产进行扣押以确立或确认法院的管辖权，从而对案件进行审理。南非法律采取这一措施的目的，是为了避免当地的原告因到被告住所地或居所地法院提起诉讼所招致的巨大花费与不便。

　　在南非，“确认管辖权”和“确立管辖权”是两个不同的法律概念。“确认管辖权”是指在诉因发生在法院管辖范围内情况下，虽然法院根据管辖理由(如合同在法院地签订或履行、违约发生在法院地等)具有部分或不完全的管辖权，但该管辖权必须通过对被告或其财产进行拘押或扣押以加强和确认。而“确立管辖权”是指在诉因没有发生在法院管辖范围内的情况下，由于不存在传统的管辖理由，法院需要对被告或其财产进行拘押或扣押以确立自己的管辖权。拘押或扣押确立或确认管辖权具有双重目的:首先，它使原告住所地或居所地法院能够有权受理原告提起的诉讼；其次，通过对财产的扣押能够使判决得到最终执行，以保护本地人的利益。

　　南非当地人原告与外地人发生争议后，可单方向当地法院申请扣押令，无需向被告发出通知。如果南非当地人原告能够证明:原告是本地人(即在南非有住所或居所)，被告是外地人(即在南非没有住所或居所)；原告具有表面证据的案件(即原告应提供证据证明存在诉因)以及申请扣押的财产为被告所有，南非法院就会签发财产扣押令。南非法院对可被扣押的财产类型没有特殊要求:该财产可以是动产、不动产或无体财产，如别人欠被告的一笔债务、被告在银行的账户或被告所获得的判决等。在法院签发扣押令之后但财产被实际扣押之前，如果被告及时地接受南非法院的管辖，南非法院就不会进行实际的扣押。但在财产被实际扣押后，即使被告表示接受南非法院的管辖，南非法院也不会解除对财产的扣押。

　　南非最高上诉法院2006年3月23日在一起案涉中国香港地区的上诉人提起的上诉案件中，其判决进一步肯定了这一点。在该案中，南非两家公司声称两名香港人存在欺诈，在南非开普敦高等法院提起诉讼，要求两名香港被告支付4000万兰特的赔偿。两名香港人在南非没有住所和居所，是南非法律中的“外地人”。于是，南非原告向开普敦高等法院提出单方申请，请求法院签发扣押令，扣押两被告在南非的动产和不动产。在财产被扣押后，两名香港被告请求开普敦高等法院解除扣押，声称他们只是在财产被扣押后才了解原告有扣押财产的意图，并且法院已经签发了扣押令，再说，财产被实际扣押后他们已经无条件接受了法院的管辖。

　　对于两被告提出的理由，南非开普敦高等法院没有接受，作出了最终裁定，肯定了对财产的扣押。两被告对此裁定不服，在获得开普敦高等法院的许可后，向南非最高上诉法院提起上诉。南非最高上诉法院受理该案后，对南非法院以往作出的相关判例进行了分析。在这些案件中，南非法院都认为，在财产被实际扣押后，被告同意接受法院管辖已为时过晚，在这种情况下，南非法院不能解除对被告财产的扣押，否则南非法院的判决可能得不到执行。例如，如果南非法院解除对被告财产的扣押，当南非法院作出的判决需要在其他国家执行时，被告可能会向其他国家法院提出，他接受南非法院的管辖不是自愿的，而是因为财产被扣押后为解除扣押而被迫接受南非法院的管辖。外国法院就可能不会执行南非法院的判决，而南非法院又解除了对被告财产的扣押，该判决也无法在南非得到执行。经过上述分析，南非最高上诉法院最终判定，被告在财产被扣押后接受南非法院的管辖，不能使南非法院解除对其财产的扣押。

　　但南非最高上诉法院同时指出，在此情况下，并非意味着外地人被告不能获得任何救济。外地人被告仍可向法院提出申请，请求法院撤销对财产的扣押。在收到该申请后南非法院会考虑案件的所有相关情况，如请求的数额、原告胜诉的可能性、被告的资金状况、判决在被告的住所地国家执行的可能性、继续保留扣押给被告带来的困境等等，然后南非法院会决定是保留对财产的扣押，还是撤销扣押或者让被告提供相应担保等。

　　在该案中，两名香港被告还提出，原告未经通知他们就请求法院扣押他们的财产，这种做法是不公正的。针对这种辩解，南非最高上诉法院指出，在当今网络十分发达的情况下，如果外地人被告获悉其财产将被扣押，他可能只需点一下鼠标就可让自己的资金或股票转移出法院的管辖范围。因此，原告单方向法院请求扣押被告的财产并非不公正。

　　对于同南非公司或国民进行国际贸易的中国企业或商人而言，如果他们不希望在南非境内的动产或不动产遭到扣押，他们就应在同南非当事人签署合同时加入这样的管辖权条款，即如果因合同发生争议，他们会接受南非法院的管辖或者加入同意由南非仲裁机构解决合同争议的仲裁条款。中国企业或商人也可和南非当事人在合同中约定，当合同发生争议时，南非当事人不得为管辖权目的扣押中国当事人的财产。这些约定仅适用于合同争议，对于像文中所探讨的侵权案件显然不能使用这样的做法。当财产在侵权案件中被扣押时，外地人被告只能在扣押令实施前及时接受南非法院的管辖，以避免财产被扣押或者在财产被实际扣押后，向法院提出解除财产扣押的申请。

　　(作者系湘潭大学非洲法律与社会研究中心副主任)