何柏松 赵康

　　刑法传统理论认为，在罪刑关系问题上，应当是定罪在前，量刑在后。然而，针对我国刑法部分罪名所出现的罪刑失衡情况，理论界有观点认为，可以另辟蹊径，采取“以刑制罪”的认知模式，即“先考虑对一行为是否纳入刑事司法的轨道，或者根据社会危害的严重程度评判后，在符合刑法规定的前提下，基于实现社会公正需要而决定纳入何种刑罚轨道才符合罪刑法定与罪刑相适应的原则”。这种观点不仅在理论界较有“市场”，而且还得到了部分实务工作者的赞同。面对“以刑制罪”论客观存在的现实，一场针对传统罪刑关系模式存废问题的争论将不可避免。

　　一、“以刑制罪”违背了司法三段论的基本规律

　　我国刑事司法虽然具有鲜明的中国特色，但基本秉承了大陆法系的传统，即坚持司法三段论，强调演绎推理。这种以概念为基础，强调理性的司法推理方式，在阐述法理上有着独到的优势。司法三段论强调先要进行逻辑上的涵摄，先确定相应的罪名，后考虑量刑问题。而“以刑制罪”的认知思路颠倒了这一因果律，使定罪与量刑的逻辑关系产生根本性错位。

　　“以刑制罪”论的支持者认为司法三段论存在弊端，即可能缺乏价值判断。“在影响立法设罪的多方面因素中，最具本质意义的是应受刑罚处罚性——凡是应当受到刑罚处罚的危害行为均应视为犯罪追究刑事责任，反之不应受刑罚处罚的危害行为则应划入一般违法行为追究行政或民事责任。于是，对立法设罪来说，考虑危害行为是否应受刑罚的处罚，便成为犯罪与一般违法行为的本质区别和根本界限——以刑定罪的刑事规律由此初显端倪”。那么，在定罪活动中通过先考量刑罚裁量问题，以判断行为的社会危害性程度，是否就能避免司法三段论不考虑价值判断的缺陷?

　　事实并非如此:其一，立法活动虽然为司法活动提供法律依托，但二者的思维方式迥然不同。立法活动首先是将需要进行刑法调控的行为甄选出来，然后通过构成要件对行为和行为人的客观、主观情况进行界定，用刚性的条文体现立法者的价值判断;但司法活动是将一般性的类型化事实通过和具体案情的结合进行还原，先判断行为是否符合犯罪构成要件，通过逻辑演绎来揭示行为的社会危害性。因此，立法活动和司法活动价值判断的位置迥然不同。而若将这种价值判断先于犯罪构成要件判断而出现在对定罪活动的论证中，则会使司法者基于行为人先有应受刑罚处罚的行为的预设，后在犯罪构成诸要件中去寻找定罪依据。这是一种先入为主的思维方式，是价值判断先于事实判断，对此应当坚决摒弃。其二，虽然司法三段论本身的演绎缺乏价值判断，但法律规范本身并非没有价值判断。在罪状中，大量存在规范的构成要件要素，在认定上已经注入了价值评判的因素。只是这种价值判断是立足于司法三段论的判断，是不断将价值判断细化为更多的小三段论的判断。

　　持“以刑制罪”观点的学者指出:“缺乏入刑性思考，不首先考虑行为是否应纳入刑事司法体系处理，而首先考虑行为是否符合犯罪构成，是目前刑事司法中普遍存在的一大误区……不将刑法的运用置入国家与社会这个大环境中考虑，而是孤立地在罪刑法定原则之下，机械地比对一行为是否符合某一犯罪构成，刑事公权力极易被滥用，从而降低司法公信力。”然而，“以刑制罪”的思维方式虽体现了价值判断，但却是一种先入为主的价值评判。对于行为是否应当纳入刑法的评价范围，以及应当给予怎样的刑法评判，其依据依然是刑法规范，而非模糊的司法感觉。犯罪构成不仅为司法者提供了犯罪认定的标准，更能通过这种标准限制刑罚权滥用。而“以刑制罪论”则极大削弱了犯罪构成的人权保障机能，使得判断结果的随意性不可避免。

　　二、“以刑制罪”体现一种似是而非的工作态度

　　事实上，“以刑制罪”论的赞成者将这种理论的适用范围限定在了对疑难案件的处理中。由于自然犯的特殊性，对于盗窃、侵占等罪名的区分，刑法条文对此规定较为模糊，因此在具体认定时更容易产生分歧。因此，“以刑制罪”论的提倡者们主张:“通过对法定刑的比较分析来加深对犯罪构成要件的理解，以正确认定犯罪行为的性质。”但这种疑案处理方式无疑是对于疑难问题的规避。实际上，论者所主张的“法定刑比较加深构成要件理解的方法”，其科学性大可怀疑:第一，通过比较法定刑，至多只能从中感知到立法者对此类行为社会危害性程度的评价，无法从中获知构成要件的信息，无法实现“对构成要件理解的加深”;第二，相对于宣告刑而言，法定刑只是一种应然层面的、写于纸面上的刑罚，并未结合具体案情，仅通过法定刑的比较来确定具体行为的危害性势必会出现偏差，特别是在两罪法定刑幅度出现交叉的情形下，这种比较方法将难以奏效。因此，对于疑难案件的司法认定，司法者应当综合法律规定、法学理论和社会一般观念，结合罪状进行阐释。而“以刑制罪”折损了司法者对疑难案件的论证力，使得司法工作人员面对疑难案件，缺乏独立阐释观点的勇气，体现的是一种似是而非的态度。

　　三、“以刑制罪”可能导致司法独立品格的丧失

　　当然，不可否认的是，“以刑制罪”在某些情况下可以带来良好的民众认可度，从表面上看实现了社会效果和法律效果的“统一”。然而，社会分工的趋势将司法活动这样一项具有技术理性的特定活动交付给司法机关，其初衷就是因为司法活动的专业性。而“以刑制罪”可能导致完全用大众理性去评判犯罪，使得司法机关失去独立存在的意义。

　　事实上，普通民众对于刑事疑难案件的感知，实际遵循类似于“以刑制罪”的思考路径，即凭借自己朴素的法律感觉，评估行为人应受刑罚的严厉程度，然后据此对几个相似的罪名进行选择，最终确定一个合乎量刑，能够实现自我感觉的社会正义的罪名。但是，如果仅按照普通民众的思维模式进行司法活动，其产生的社会效果是否全面，也值得质疑。在笔者看来，社会效果体现为两个方面，即直接效果和间接效果。直接效果突出体现在个案上，即司法机关通过针对每一个具体案件的司法活动，对于当事人甚至整个社会秩序所造成的影响。间接效果则着力于一般性的观念，即司法活动在潜移默化之中对民众法治观念所施加的影响。在这两个效果中，直接效果的体现较为明显，因此也得到了“以刑制罪”论提倡者的充分重视，但显然“以刑制罪”观点忽视了间接效果的重要意义。如若一味用“以刑制罪”这种似是而非的方法定罪量刑，甚至将其作为说理的金科玉律，必然给民众带来诸多司法误区，特别是容易造成各罪犯罪构成的理解偏差，从而减损刑法典的行为指引功能和司法活动的教育功能。“以刑制罪”论可谓是因小失大，为了个案所谓的“罪刑均衡”，而忽视了整个刑事司法活动所造成的社会影响，此种危害不可不察。

　　笔者认为，虽然在部分情况下，传统罪刑关系可能会造成罪刑不均，但这种情形少之又少。因此，我们应当坚持司法三段论的逻辑演绎方法，在完成犯罪构成要件的判断后，方可进入量刑阶段的考量。(作者单位:北京市海淀区人民检察院)