余梦秦

　　【点评话题】

　　刑法第87条规定，“犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年;……”

　　【独家观点】

　　刑法修正案(八)施行后，危险驾驶罪的法定最高刑为拘役，而刑法总则第87条的追诉期限条款，不能涵盖危险驾驶罪。建议将第87条修改为，“犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑或拘役的，经过五年;……”

　　【法律较真】

　　从刑法体系的内在逻辑统一要求出发，总则条款的效力必须涵盖所有分则条款和罪名，从而形成刑法内部融贯自洽的条文体系，不

　　能有自相矛盾之处。对同一罪名的犯罪，根据犯罪情节的不同，会有不同档的量刑，其中最高一档为该罪名的法定最高刑。例如，交通肇事罪的法定最低刑为拘役，法定最高刑为七年以上有期徒刑。根据刑法第87条规定，犯罪追诉期限由所触犯罪名的法定最高刑来确定所适用的档次。

　　在刑法修正案(八)施行之前，刑法分则每一个罪名的法定最高刑为有期徒刑、无期徒刑或死刑，并不包括拘役刑。其中第252条规定，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。因此，在刑法修正案(八)施行之前，一年有期徒刑是刑法各罪名中法定最高刑的底线，没有任何罪名的法定最高刑为拘役的。

　　在刑法修正案(八)施行之后，危险驾驶罪的法定最高刑为拘役六个月，追诉期限条款没有把这种情况囊括进去，适用追诉期限时容易产生争议。笔者认为应对第87条作出上述修改，以涵盖危险驾驶罪的追诉期限。理由如下:

　　首先，有期徒刑和拘役是两个不同刑种，不存在相互包含的关系。从刑事立法技术而言，不同刑种之间的区别有严格界定，“法定最高刑为不满五年有期徒刑的”范围，不包括拘役。有些观点认为，从解释学的角度可以将上述规定理解为不满五年有期徒刑的，包括五年以下有期徒刑和拘役。笔者不认同上述观点，这等于混淆了有期徒刑和拘役的区别，如果承认此种解释，单独设置拘役刑的意义又何在呢?不如取消拘役的规定，全部规定为有期徒刑。

　　不同刑种之间的关系不是包含的关系，不能因拘役刑期短，就由有期徒刑向下延伸“包含”拘役。为了总则条款与分则条款之间严格对应，应增加“法定最高刑为不满五年有期徒刑或拘役”的规定。

　　其次，增加拘役的规定，是刑事立法技术不断完善的需要。刑法修正案(八)施行之前，刑法分则所有罪名的法定最高刑是有期徒刑、无期徒刑或死刑，不包括拘役，因此总则追诉期限条款的规定不存在矛盾和理解上的分歧。随着刑法修正案(八)施行，特别是危险驾驶罪的入刑，可以预见今后此种轻刑化罪名的增多是必然趋势，这也符合世界各国刑法普遍规定轻微罪的立法趋势。因此，总则条款中追诉期限时效的规定，更需要表述规范、逻辑严谨，不能给司法机关和守法公民留下“质疑”、“争论”的空间。

　　规定“法定最高刑为不满五年有期徒刑或拘役的”，经过五年不再受追诉，明确了轻微罪的追诉时效，更加有利于提高诉讼效率，真正维护公民的诉讼权利。同时，为开启轻微罪入刑的时代，作出合理的准备与铺垫，以免造成更多的追诉时效疑问、冲突。

　　再者，总则条款具有高度概括性、原则性与基础性，不宜通过学理解释诠释其含义。刑法修正案(八)施行之后，很多学者认识到第87条追诉期限条款与危险驾驶罪之间存在逻辑矛盾，主张通过修改总则条款消除矛盾，或通过“当然解释”的方法回避矛盾。

　　主张“当然解释”者，多从学理解释层面进行，以解释学方法消解总则的疏漏，以维护总则的“稳定性”。但是，笔者认为，刑法典总则条款是指引全部分则罪名具体应用的规定，不宜通过学理解释来确认其含义，而应通过专门的司法解释或法律修改来解释其含义。唯有如此，才能保障刑法总则的严谨性与科学性，真正起到总则提纲挈领的指导作用。同时，实务工作中，学理解释并不能成为适用法律的根据，唯有立法机关修正才能破解争议，得到所有人认可。

　　综上，为了维护刑法总则与分则之间的逻辑关系，破解刑事追诉时效的争议，有必要修改总则第87条。