？ 在修改《行政复议法》时需要明确行政复议是裁决行政争议的活动，复议制度的构建应当满足裁决争议活动应当具有的基本要求，对复议体制和复议程序制度等核心制度进行公正性改造，保障复议公正、及时解决行政争议，有效化解社会纠纷

　　□本报记者 蒋安杰整理

　　修改《行政复议法》，理论界与实务部门共识大于争议。《行政复议法》实施十余年来，行政复议工作得到较快的发展，然而，由于立法之初对行政复议制度的性质及制度构建定位存在较大的内在缺陷，造成行政复议制度一直面临较大的公正性质疑，近年来信访浪潮的涌现更是对行政复议制度形成较大冲击。面对困境，关于增强行政复议制度公正性改革的呼声在理论界和实际部门都已吹响了号角。近年来部门和地方行政复议机构在复议体制与复议程序等方面陆续展开了改革试点，为进一步修改《行政复议法》积累了宝贵的经验。为更好完善我国行政复议制度，中国政法大学终身教授、中国法学会行政法学会会长应松年教授于2010年9月组织首都部分高校学者成立了《行政复议法》修改课题组，对改革和完善我国行政复议制度展开全面、系统探讨，提出一系列重大改革建议。

　　课题组认为，行政复议虽在其他国家与行政诉讼相比较一般居于补充性地位，但在中国，行政复议作为来自行政机关内部的争议解决机制，有时更有利于行政争议的解决实现案结事了，有效化解社会矛盾。因此，行政复议与行政诉讼二元并行的行政争议解决机制在中国目前及未来的一段时间内不仅有必要维持，还应当将行政复议打造为行政争议解决的主渠道。要实现这一目标，就需要在修改《行政复议法》时明确行政复议是裁决行政争议的活动，复议制度的构建应当满足裁决争议活动应当具有的基本要求，对复议体制和复议程序制度等核心制度进行公正性改造，保障复议公正、及时解决行政争议，有效化解社会纠纷。此外，修法还要充分发挥复议较之司法程序更为便捷、人员更具有行政管理经验等专业优势，争取将大量行政争议化解在行政过程中，以较低的成本有效化解社会矛盾，维护社会稳定。

　　□刘莘(中国政法大学法学院教授)

　　行政复议制度缺乏公信力，集中体现在复议机构、复议程序上。就行政复议机构而言，其缺乏超然性、中立性、独立性，也不能自主作出复议裁决，是问题的关键所在。当然，像复议机关的设置此类体制问题也是与此相关的问题。“行政复议法修改课题组”结合法治普适性知识以及域外成功经验，并基于改革的最小成本和较大收益的思路，建议对行政复议法作如下调整:

　　一、相对集中复议权。2008年国务院开始的复议制度改革试点，在设置复议机关这一体制问题上采取的是一级政府相对集中复议权限，各部门不再复议案件的模式。从全国陆续开展复议改革试点的十几个地方看，这样作的效果比较好。课题组因此希望法律修改为:1、区县级以上政府设置行政复议委员会，统一管辖本区域内的行政复议案件，实行省以下垂直领导的部门，复议案件也由同级人民政府管辖；2、实行全国垂直领导体制的部门，继续保留复议管辖权。3、法律有特别规定的，从其规定。

　　二、设置行政复议委员会和行政复议办公室。就法制机构承办复议案件而言，只是承担复议的具体工作而已，复议裁决还是按照行政工作的模式由首长拍板做出。复议解决纠纷应当具有的中立性、独立性都很难保障。参考借鉴韩国和我国台湾的相关经验，增强复议机构的独立性和中立性是关键所在。具体做法是引进社会上的教师、律师、“社会贤达”等体制外的人士进入复议机构，审理复议案件。从近三年全国试点的情况看，如哈尔滨、北京等城市展开的复议委员会的改革试验，效果良好，课题组希望法律修改时，推广复议委员会的做法。

　　1、行政复议机关设置行政复议委员会，专门负责复议案件的审理与裁决。行政复议委员会由两部分人构成，专职委员和非专职委员。专职委员是复议机关法制机构选派；非专职委员来自于社会。非专职委员应占整个委员会人数的二分之一以上。对于行政复议委员会作出的复议决定，行政首长予以充分尊重，并以行政复议机关名义发布这一决定。

　　2、行政复议机关设置行政复议办公室，协助行政复议委员会的工作，负责具体行政复议事项的办理。由于复议委员会大部分委员是非专职的委员，所以大量的具体事务都需要其他类似于秘书或者助手的人员完成。因此，建立一个复议办公室非常必要。

　　第三部门行政复议的受理标准

　　□余凌云(清华大学法学院教授)管君

　　第三部门，又称非营利机构、非政府组织、民间组织等，是在当今社会三分法下对相对独立于政府和市场以外的各类社会组织的统称，第三部门从事自治和公共治理，弥补了政府在一些社会领域退出所造成的权力真空和管理死角，丰富了社会治理方式，打破了国家对公共权力的垄断，促成了国家行政与社会行政并列的社会治理模式。将第三部门的活动纳入行政复议体系当中，是对第三部门兴起后分享国家公共行政权、从事公共管理职能的回应，也是尊重和保障人权，完善行政救济体系的重要举措。实现该举措最迫切的是要解决何种第三部门或第三部门的何种活动可以纳入行政复议当中，即行政复议的受理标准问题。

　　针对我国第三部门的发展情况，以下行政复议受理标准可供立法或实务参考:一、参加人民政治协商会议的人民团队，经国务院批准可以免予登记的社会团体，承担行政职能的事业单位、从事公益事业的事业单位，视同行政机关，其作出的符合行政行为特征的行为，属于行政复议的受理范围。

　　二、宪法及宪法性文件所确认基层群众性自治组织在自治范围内做出的符合行政行为特征的行为属于行政复议的受理范围。

　　三、第三部门在法律、法规或规章授权范围内行使公共权力的行为。

　　四、没有明确的法律、法规或规章的授权，但第三部门的活动符合以下情形的，也属于行政复议的受理范围:1、原属于政府的某一职能，经过一定的法律程序转移给第三部门；2、第三部门的某一管理活动构成行政机关行政行为前置性条件的；3、第三部门作出的适用于内部成员的决定涉及对第三人的权益进行处置的；4、第三部门基于章程或规约的自治，对其内部成员作出的影响其成员地位的决定以及是否接纳新成员的决定。

　　上述标准虽不能完全涵盖所有的非政府组织行使公共权力、从事公共管理的活动，对这些标准的界定和分类仅是我们在参考英美国家对第三部门活动进行司法审查的受案标准基础上从理论上做的概括，以最大限度地将第三部门行使公共权力，从事公共管理的活动纳入行政复议体系当中，但是更多、更精致的行政复议受理标准需要在行政复议的实践中去总结、提炼。

　　行政复议如何成为解决行政争议的主渠道

　　□杨伟东(国家行政学院法学部教授)

　　行政复议与行政诉讼作为两种正式解决行政争议的途径，其关系处理既关系到二者的功能定位，也涉及到对当事人的权利保障。自1990年以来，我们一直实行的是由当事人自由选择为原则，以法律、法规规定复议前置为例外的制度。不过，近年来，要求变现行的自由选择模式为把行政复议作为行政诉讼强制先行程序的复议前置模式的主张开始出现。应当说，推行复议前置模式的观点为我们反思行政复议制度及其与行政诉讼的关系提供了重要视角。不过，将行政复议作为行政诉讼强制先行程序的改革思路却大有商榷之处。

　　无庸质疑，未来行政复议应成为我国解决行政争议的主渠道，这是此次行政复议制度变革的重要目标。但为了让行政复议成为解决行政争议的主渠道而强制把行政复议作为行政诉讼的先行程序，却有本末倒置之嫌。当前，我国行政复议使用率低和面临的困境，主要原因在于行政复议欠缺足够独立性和公正性，从而造成行政复议的信任危机。因此，解决行政复议当前面临的困境，并最终使行政复议成为解决行政争议的主渠道的根本之道，恰恰在于要塑造行政复议公正性的品性，通过公正性营造行政复议的“人气”，赢得公众和当事人的信任，进而确立行政复议主渠道的地位。

　　客观而言，目前在行政复议理应成为解决行政争议的主渠道的目标上各方并无分歧，关键在于如何实现这一目标。复议前置模式的倡导者所选择的路径，虽也重视行政复议公正性，但更偏向于通过强制方式实现这一目标，即把强制选择作为达成行政复议为解决行政争议的主渠道的基本手段。而在我们看来，树立行政复议的公正性，才是根本解决之道。只有行政复议先具有确定无疑的公正品性，专业性、无偿性、便捷性和过滤性的优势才有价值，才能决定当事人的选择。退一步而言，具有真正优势的行政复议，何愁没有当事人选择，何需诉诸强制?

　　事实上，行政复议成为解决行政争议主渠道的目标，未必能通过强制先行而实现。已有无数的事实说明，权力无法等同于权威，强制未必能赢得信任。可以想见，纵使强制要求当事人在提起行政诉讼之前必须先申请行政复议，但如果行政复议的公正性无法得到保证，行政争议不能得以化解，将仍然会有大量的行政争议涌向法院或信访，行政复议作为解决行政争议主渠道将徒具虚名。在此意义上说，自然选择是验证行政复议是否真正能够作为解决行政争议主渠道的试金石。

　　重构公正的行政复议程序

　　□王万华(中国政法大学诉讼法学研究院教授)

　　程序改革是我国行政复议制度改革的核心问题之一。立法之初对行政复议作出的“行政内部自我纠正错误的监督制度”的定位导致当前行政复议程序过于简化与内部行政化，程序理性与程序公正的基本制度要素缺失，复议决定的正当性由此失去基础，难以得到申请人和社会的认同。如要提升行政复议解决行政争议的有效性，必须明确行政复议是裁决行政争议的活动，进而开展以提升程序公正性为重心的系列公正程序制度改革。

　　一、行政复议程序制度改革的方向是要能够保障公正解决行政争议。复议制度构建中的司法化与反司法化之争源于裁决争议本是司法性质的行为，但复议机关性质却归属行政机关，由此产生复议程序是依机关性质定位为行政程序还是按行为内容定位为司法程序的问题。

　　司法化这一概念具有相对模糊性，既可以将之理解为司法程序全盘引入行政过程，也可以将之理解为行政过程对司法程序公正要素的引入，即有限司法化或准司法化，容易引起认识上的分歧。同时考虑到司法化提法对立法之初反司法化定位的语义上的颠覆可能会给法律的修改和完善带来不必要的阻力，因此，修改《复议法》时不妨淡化司法化与反司法化之争，而是强调行政复议制度的完善首先要正视复议活动裁决行政争议的基本行为属性，程序构造应当符合争议裁决行为的基本要求，同时兼顾行政的特性，按照裁决者相对中立、争议双方充分参与的程序构造重构公正复议程序制度，保障行政复议有效解决行政争议。

　　二、行政复议程序改革的具体路径是引入体现程序公正要求的基本原则并构建相应的程序制度。改革和完善行政复议程序的重心在于引入体现正当程序基本要求的诸项程序原则，切实保障复议申请人的程序权利，具体包括引入以下原则:1、程序参与原则。行政复议的申请人与被申请人应当直接参加到复议过程中来，并对复议决定的作出产生影响力。2、程序中立原则。复议案件的办理人员应当中立、作到不偏不倚。3、程序公开原则。行政复议案件的开庭审理应当向公众公开，允许公众旁听；应当向行政复议的申请人和被申请人说明行政复议决定的理由。4、程序理性原则。行政复议办案人员应当以真实充分的证据为基础认定事实、进而正确适用法律，作出行政复议决定。5、程序对等原则。行政复议中的申请人、被申请人、第三人等各方当事人应受到复议机关平等对待。6、程序及时和终结原则。行政复议机关应当在合理期限内尽快作出行政复议决定，终结程序，定分止争。

　　我国行政复议证据制度的完善路向

　　□莫于川(中国人民大学法学院教授)

　　我国行政复议证据制度主要存在举证责任规定不够全面、证据开示和质证有所缺失、证据认定规则缺失等问题。这些问题影响了行政复议的公正性，阻碍了行政复议制度的健康发展，亟须通过修改法律加以妥善解决。鉴于证据制度的特殊重要性，这里谨就行政复议证据制度的完善路向略陈管见。具体的建议如下:

　　第一，建议在总则中增加规定审核证据、认定事实的总体要求。为突显证据的重要性且提升行政复议决定的权威性和可接受性，笔者认为，应在《行政复议法》“总则”部分增加规定:“行政复议委员会应当按照法定程序，全面、客观、公正地审核证据，准确认定事实。”

　　第二，建议增补申请人的初步证明责任的相关除外情形。在不作为案件和行政赔偿案件中，申请人应当对被申请的不作为和损害结果负有初步证明责任。笔者建议，在以下两种例外情形中，应当免除申请人的初步证明责任:1、被申请人应当依职权主动履行法定职责的；2、申请人因被申请人受理申请的登记制度不完备等原因不能提供相关证明材料且能作出合理说明的。

　　第三，建议增加关于证据交换制度的规定。考虑到行政复议以书面审查为原则，开庭审查为例外，证据交换制度可以在案情比较复杂或者证据数量较多的情形下适用。

　　第四，建议增加证据保全制度。行政复议期间，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，申请人、被申请人或者第三人可以向行政复议机关(行政复议委员会)申请保全证据，受理机关也可以主动采取保全措施。

　　第五，建议增加证据的必要排除制度。对申请人、被申请人以及第三人提供的证据，复议机关不能照单全收，而应对其合法性进行审查。这一问题可以分为两个方面来阐述。其一，非法证据排除问题:当事人以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不应作为认定事实的依据。其二，不能作为认定被申请人具体行政行为合法的依据，但可作为认定其他事实的依据。

　　第六，建议增加证据自认制度。证据自认有利于提高复议审查的效率，也有利于推动调解与和解。参考民事诉讼的相关规定，笔者认为自认制度包括以下内容:1、自认的形式；2、自认的撤回；3、自认的适用限制。

　　第七，建议限制复议机关所调取证据的效力。首先应明确的是，这类证据不得作为认定具体行政行为合法的依据，只能作为认定其他事实的依据。其次，对于这类证据，应当对其效力加以限制。笔者认为，复议机关取得这类证据后，应当听取申请人的意见，否则不能作为作出对申请人不利的复议决定的定案根据。

　　第八，建议规定证据行为违法的法律责任。司法实践中较为突出的一个问题是，一方通过欺诈、胁迫等手段或者乘人之危迫使对方认可其提供的证据，这种行为无疑与《行政复议法》相悖，应当承担法律责任。