法制网见习记者 赵志锋

　　甘肃省政府法制办近日向甘肃省质量技术监督局发出关于对《甘肃省生产加工食品小作坊加工许可管理暂行办法》的备案审查意见，认为《暂行办法》擅自创设“加工食品许可”，自行创设行政处罚，要求根据审查意见所指出的问题，在30日之内对《暂行办法》予以修改和废止，或者停止执行，并将办理结果报送省政府法制办。

　　创设“加工食品许可”

　　《暂行办法》第二条规定，从事食品加工并用于销售的小作坊，应当依照本办法的规定，申请并取得加工食品许可证；未取得加工食品许可证的，不得从事食品加工、制作和销售。第五条规定，县级以上各级质量技术监督部门负责本地区生产加工食品小作坊的许可管理工作。而根据《食品安全法》第二十九条第一款规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”据此规定，国家法律在食品生产、食品流通、餐饮服务等环节设定了三项行政许可，即食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。《暂行办法》中规定的“加工食品许可”不在上述三项许可事项之列，超出了法定的行政许可范围，属于规范性文件自行创设的行政许可事项。

　　规范性文件无权设行政许可

　　《食品安全法》第二十九条第三款还规定，“食品生产加工小作坊和食品摊贩从事食品生产经营活动，应当符合本法规定的与其生产经营规模、条件相适应的食品安全要求，保证所生产经营的食品卫生、无毒、无害，有关部门应当对其加强监督管理，具体管理办法由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会依照本法制定。”该条款针对食品生产加工小作坊管理做出了一般性规定，对其经营活动提出了原则性的要求，但并未设定行政许可事项，而是授权省级人大常委会制定具体管理办法。因此，涉及食品生产加工小作坊管理的任何行政许可事项的设定和实施，应当由省人大常委会以地方立法的形式做出具体规定。在地方立法出台之前，任何规范性文件都无权创设此类行政许可。《暂行办法》在无上位法依据的情况下，擅自创设加工食品许可，违反了《行政许可法》关于规范性文件一律不得设定行政许可的规定，应当予以纠正。

　　擅自创设行政处罚

　　《暂行办法》第三十四条规定，对未取得小作坊加工食品许可证从事食品加工、制作活动等八种违反《暂行办法》的行为，依照《食品安全法》、《工业产品生产许可证管理条例》和《食品生产许可管理办法》的规定给予行政处罚。该规定与相关上位法的规定不符，属于自行创设的行政处罚。《食品安全法》设立了包括食品生产许可制度在内的三项食品生产经营许可制度，对违反食品生产经营许可制度的行为设定了相应的行政处罚，而加工食品许可不在法定的食品生产经营许可制度之列，不能适用《食品安全法》的规定来实施行政处罚。 国务院发布的《工业产品生产许可证管理条例》规定，国家对生产乳制品、肉质品、饮料、米、面、油、酒类等直接关系人体健康的加工食品的企业，实行生产许可证制度，对违反工业产品许可证制度的企业给予相应的处罚。生产加工食品小作坊并不具备企业的法律特征，《暂行办法》规定的加工食品许可证也不同于工业产品生产许可证。因此，不能适用该条例的规定来实施行政处罚。国家质检总局依据《食品安全法》制定的《食品生产许可管理办法》第四十三条规定，小作坊等其他食品生产者从事食品生产活动，按照有关法律法规的规定执行。该规定将生产加工食品小作坊的管理排除在了其调整范围之外，因此《暂行办法》也不能将《食品生产许可管理办法》作为实施行政处罚的依据。

　　建议尽快出台地方法规

　　甘肃省政府法制办指出，近年来，食品安全事故频发，食品安全形势严峻，食品安全问题受到社会高度关注。食品加工小作坊因受技术工艺、生产规模、资金投入等因素制约，普遍存在着生产设备设施落后、卫生条件较差、不具备产品检测能力的问题。为了改变食品加工小作坊“散、乱、差”的状况，加强小作坊食品质量安全监督管理，甘肃省已启动了相关地方立法的起草制定工作。

　　省政府法制办建议，有关部门加强与立法机关的协调和沟通，提请立法机关尽快出台甘肃省规范生产加工食品小作坊管理的地方性法规，将小作坊食品加工许可制度以地方立法的形式确立下来，引导食品生产加工小企业、小作坊联小做大、整合做强，推动食品加工小作坊走规范发展、特色发展之路，进一步提高食品质量安全水平，为群众安全、放心、方便消费提供保障。

　　法制网兰州7月2日电