中华全国律师协会

　　继2011年11月27日中华全国律师协会宪法与人权委员会和民事专业委员会向最高立法机关递交民事诉讼法修正案草案律师修改建议稿后，今年6月，中华全国律师协会与中国民事诉讼法学研究会结合司法实践，围绕民事诉讼法修正案草案二次审议稿中存在的遗漏和缺陷进行探讨。最终，通过逐条审议和表决通过的方式形成《<中华人民共和国民事诉讼法>修正案(草案)律师再修改建议稿》。律师们建议，在民诉法中确立调查令制度，以解决取证难。

　　我国现行民事诉讼法确立了“谁主张，谁举证”的基本原则，最高人民法院2001年发布的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》更是将举证义务更多地赋予当事人，并将法院调查取证或证据保全的范围限制得更加严格，导致当事人尤其是原告一方及其诉讼代理人的取证权利缺乏起码的程序保障。

　　实践中，由于官本位文化的影响，一般国家机关和企事业单位只配合司法机关的调查，不认同其有配合当事人或代理律师调查取证的责任或义务。加之一般公民、法人和其他组织的畏讼、厌讼心理，面对诉讼双方激烈的利益冲突，往往采取“事不关己、高高挂起”的明哲保身的态度。因此，当事人及其代理律师自行调查取证十分困难。而当事人向法院申请调查取证或者证据保全也难以得到响应。

　　针对这种情况，2001年6月13日，上海市高级法院公布实行了《上海法院调查令实施规则》，在全市范围内推行调查令制度;北京市高级法院也于2004年8月16日发布《关于委托调查制度的若干意见(试行)》，其中第1条规定:“执行程序中的委托调查制度，是指在案件执行阶段，经申请执行人申请，由人民法院签发调查令，指定申请执行人的代理律师持调查令向有关单位或个人调查收集特定证据。”

　　地方法院的做法得到了最高人民法院和全国人大常委会的肯定。2005年8月25日发布的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国律师法>实施情况的报告》指出:“一些地方正在试行刑事案件证据展示、民事案件双方当事人交换证据、人民法院根据代理民事案件律师的取证申请签发调查令等制度，以缓解律师调查取证的困难。经过有关部门的共同努力，律师依法执业条件有明显改善”，建议“可继续试行庭审前证据展示、证据交换、民事案件调查令等做法，认真研究相关问题，逐步加以完善”。2006年3月13日，《最高人民法院关于认真贯彻<律师法>依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》强调:“根据十届全国人大常委会第十七次会议审议的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国律师法>实施情况的报告》的要求，人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令做法，并认真研究相关问题，总结经验。”

　　事实证明，调查令制度在司法实践中已取得了明显效果，有力解决了举证难的问题。委托调查制度的实质是特殊情况下司法权的合理转移，旨在通过当事人及其代理人对司法权的分享，以实现其调查取证的目的。这一制度可以实现双重目的:一方面，它有助于在一定程度上缓解当事人及其代理律师调查取证的难度，解决其举证不能的问题;另一方面，又有助于减轻法院依职权调查取证的压力，减轻其工作负担。

　　建议在现行民事诉讼法第6章“证据”中第64条第2款后增加两款:“代理诉讼和执行的律师可以向人民法院申请签发调查令，人民法院根据案件情况，作出是否准许的决定。”“代理律师持法院签发的调查令调查案件情况时，有关单位和个人应当予以配合;拒绝配合执行调查令的单位和个人，人民法院应当视情节以妨害民事诉讼采取相应的强制措施。”