检察机关出席刑事二审法庭的价值与解困路径
在我国刑事审判实行二审终审的制度框架下，二审程序对于保障刑事司法公正意义重大。修改后的刑诉法第223条、第224条规定，对被告人对第一审认定的事实或证据提出异议、可能影响定罪量刑的上诉案件，被告人被判处死刑的上诉案件，人民检察院抗诉的案件以及其他应当开庭审理的案件，第二审人民法院应当开庭审理;同级人民检察院对于第二审开庭审理的公诉案件都应当派员出席法庭。该修改无疑增加了人民检察院出席公诉案件第二审法庭的案件数量，扩大了在刑事二审程序中发挥人民检察院法律职能的空间。在检察实践中如何适用修改后的二审程序，本文认为有必要厘清人民检察院出席刑事二审法庭的应然价值，梳理并剖析以往检察实践在实现应然价值中所遇到的困惑，进而寻求理性的解困路径。
一、应然价值:维护法律的正确统一实施
学术界对于人民检察院在刑事二审中的法律职能定位一度存有审判监督说(也有的称为法律监督职能说)、公诉职能说(也有的称为公诉职能延伸或者控诉职能说)、公诉职能和法律监督职能兼具说等不同观点。笔者认为，不论哪种观点，就人民检察院出席刑事二审法庭制度的应然价值即维护法律的正确统一实施是不容置疑的。其一，我国检察机关是宪法确立的法律监督机关，以维护法律的正确统一实施为使命是法律监督机关体现法律监督这一本质属性的重要标志。其二，保证案件的公正审理是修改二审程序的目的所在，这在全国人大常委会副委员长王兆国《关于<中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)>的说明》中作了明确说明，扩大人民检察院出席第二审法庭的案件范围系其措施之一。其三，人民检察院出席刑事二审法庭的基本任务，一是针对一审的判决或裁定发表意见，具体而言，如果认为一审判决或裁定正确，则撤回抗诉或者建议二审法院驳回上诉、维持原判;如果认为一审判决或裁定错误，则支持抗诉或者支持上诉，建议二审法院纠正一审错误判决或者裁定;如果认为一审判决或者裁定事实不清、证据不足或者一审诉讼程序违反应当发回重审的法定情形，则建议发回重审等。二是对二审法庭的审判活动实施监督，具体内容为对二审法庭审理案件的诉讼程序实施监督;维护诉讼参与人的合法权利等。这些，都体现为维护实体公正和程序公正。归结为一点，就是维护实体法和程序法的正确统一实施。
二、实践困惑:制度缺失
修改前后的刑诉法关于第二审程序的构建，都是以人民法院的审理为中心和脉络展开的。对人民检察院在二审中履行职能的程序，修改前的刑诉法规定简单粗略;修改后的刑诉法虽然拓展了人民检察院在二审中发挥法律职能的空间，但就人民检察院如何履行职能的规定仍然比较原则，仅仅规定了出席二审法庭的范围和抗诉、支持抗诉、撤回抗诉的法律条件，以及查阅案卷的职责和法定期限。现行《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《诉讼规则》)关于保障职责履行的制度规定也欠缜密。根据以往的实践，人民检察院在二审中实现应然价值将会遇到种种困惑。
困惑一:能否补充收集新的证据。在开庭前审查案件是出席二审法庭的检察人员发表出庭意见的前提，审查包括静态的书面审查和动态的复核证据及补充收集新证据，而现行《诉讼规则》仅在第363条对复核证据作了规定，即“检察人员在审查第一审案卷材料时，应当提讯原审被告人，复核主要证据”，没有规定能否补充收集新的证据。补充收集新证据不同于复核证据，后者是对原审证据的复查，前者则是围绕原审事实和证据补充收集新的证据。这一制度性缺失导致实践中对在二审期间检察机关能否补充收集新证据左右为难:如果不补充收集，则对原审存疑的事实和证据难以判断，只能带着疑问出席法庭;如果补充收集，则对补充收集新证据的行为及所收集新证据的证据资格(能力)颇具争议。虽然如最高人民检察院2007年制发的《人民检察院办理死刑第二审案件工作规程》等有关内部文件规定可以补充收集新证据，甚至可以交由原侦查机关补充侦查取证，但由于补充侦查所涉及的维护诉讼参与人尤其是被告人的诉讼权利等方面缺乏统筹，在过去的司法实践中仍因此而常常引发庭审中无休止的争执或辩论。有的地方在检、法两家之间也存在不同的认识。即使在一些认可可以补充收集新证据的地方，应当履行补充收集新证据职责的主体机关也存在相互推诿的现象。
困惑二:能否变更抗诉主张及其理由。修改前后的刑诉法分别在第186条、第222条规定，人民法院在二审中应当进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制;现行《诉讼规则》第362条规定，检察人员审查抗诉案件应当客观全面地审查原审案卷材料，不受抗诉范围的限制并应当审查抗诉书的抗诉理由是否正确、充分。从这些规定出发，审查抗诉案件可以变更抗诉主张及其理由。在实践中，经对抗诉案件进行审查，认为抗诉的主张成立，但抗诉的理由错误或者部分错误的，支持抗诉主张而变更抗诉理由;认为抗诉主张不成立，但有新的抗诉主张的，变更抗诉主张及其理由。然而，修改前后的刑诉法和现行《诉讼规则》并没有明确规定可以变更抗诉主张及其理由。如同困惑一，虽然最高人民检察院有关内部文件规定可以变更抗诉，但由于涉及抗诉主体或涉及对不利被告人的变更抗诉如何充分保障被告人的辩护权等问题而产生质疑。制度的缺失导致在以往实践中，一方面对一些该变更的未变更，检察人员在出席二审法庭时十分被动或尴尬;另一方面，一旦作出这种变更则引来不少争议，这些争议不仅存在于人民检察院与被告人、辩护人之间，而且在人民检察院与人民法院之间、审查抗诉的人民检察院与提出抗诉的人民检察院之间也存在诸多矛盾和争执。
困惑三:如何充分保障被告人和被害人的人权。对于保障被告人人权的制度缺失，突出表现为与前述两个缺失相关联的两类情形，一是如何界定补充新的证据的权力边界，防止在刑事二审中为直接追加新的犯罪事实补充新的证据，侵犯被告人在一审中对指控犯罪证据的质证权、辩护权、上诉权等诉讼权利;二是如何在变更抗诉中为被告人及其辩护人充分行使辩护权提供有效保障。对于被害人人权的保障，其突出表现为告知义务制度的缺失。比如，由于没有规定相应告知制度，导致实践中有的被害人或者其近亲属对二审开庭不知情、未参与，不能有效主张自己的诉求;还有，对因被害人申请而抗诉的，当不支持抗诉或者变更抗诉时在实践中不履行告知义务，不关注被害人及其法定代理人或者近亲属的相应诉讼权利。
此外，关于能否建议发回重审、能否建议延期审理和如何提高人民检察院在审查第二审案件、出席第二审法庭的效率问题，根据以往的司法实践也存在困惑。
三、解困路径:完善《诉讼规则》
从保证案件的公正审理的目的理解，刑事二审的功能有二:纠错功能和权利救济功能。解决司法实践中的问题是本次修改刑事诉讼法的指导思想之一。同理，为适用修改后的刑诉法，《诉讼规则》也应当回应实践中的问题，以有效促进其所期待功能的实现。《诉讼规则》系为了保障刑诉法关于检察职责的严格依法履行而构建的具体运行程序，当前，正值《诉讼规则》拟制研讨之中，在修改后的刑诉法增加关于限制发回重审和严格不得违背上诉不加刑原则等新的规定下，在具体修改完善《诉讼规则》关于“人民检察院出席第二审法庭”这一部分中，应当有针对性地回应上述实践困惑，以促进更好地实现人民检察院出席刑事二审法庭的应然价值。
完善一:明确规定可以补充收集新的证据。建议在《诉讼规则》中规定，人民检察院在审查第一审案卷材料时，可以围绕原审事实和证据补充收集新证据，补充收集新证据可以要求原侦查机关(部门)或者由第一审人民法院的同级人民检察院进行，也可以自行进行;在补充收集证据中，发现了新的犯罪事实或者新的犯罪嫌疑人的，应当移送原侦查机关进行侦查。理由是:其一，为适用修改后的刑诉法所必需。修改后的刑诉法规定对被告人对第一审认定的事实或证据提出异议、可能影响定罪量刑的上诉案件应当开庭审理。根据司法实践，这种异议主要表现为:违背证据确实充分的证明标准，以孤证认定事实的;经通知鉴定人出庭而鉴定人未出庭的鉴定意见，依法应当排除而没有排除的;作为定案根据的证据被质疑是以非法方法取得的;综合全案证据，对所认定的案件事实不能排除合理怀疑的;一些影响定罪量刑的事实尤其是有利于被告人的事实应当调取的证据而未调取的;对死刑上诉案件的被告人犯罪时是否满十八周岁、审判时是否为怀孕的妇女有疑问的;因民间纠纷引发的死刑案件的发案原因及当事人过错存在疑问的;等等。要澄清这些异议，需要补充调取新的证据。在办理抗诉案件中，除这些同样需要补充调取新证据情况外，还有基于抗诉案件的特点存在需要补充收集新证据的情况，比如，一审因孤证而未认定的事实通过补强证据可以认定的;一审因不能排除存在修改后的刑诉法第54条规定的以非法方法收集证据的情形而被排除的证据可以通过补证而不被排除的，等等。其二，是对检察改革成果的吸纳。如前所述的《人民检察院办理死刑第二审案件工作规程》明确规定，人民检察院在办理死刑第二审案件中可以补充完善新证据。其三，符合法理和法律原则。人民检察院在二审中围绕原审事实和证据补充收集新证据只要不涉及直接追加新的指控犯罪事实，并不侵犯被告人在一审中对指控证据的质证权、辩护权、上诉权等诉讼权利。修改前后的刑诉法分别在第189条、第225条规定，原判决事实不清或证据不足的，可以在查清事实后改判。人民检察院在审查案件中补充收集新证据有利于二审法庭查清事实。可见，无论是从法理和法律原则出发，还是从我国检察机关的法定使命考虑，对于这种补充收集新证据不仅完全可以而且很有必要。
同时，《诉讼规则》应强调在补充收集证据中发现了新的犯罪事实或者新的犯罪嫌疑人的，应当移送原侦查机关进行侦查，旨在界定补充新证据的权力边界，以切实保障被告人的诉讼权利;明确规定补充取证的主体是防止实践中负有补充取证职责的主体相互推诿。
完善二:明确规定可以变更抗诉。建议在《诉讼规则》中规定，人民检察院在审查抗诉案件中可以变更抗诉。对变更抗诉的，应当保障被告人及其辩护人有充分行使辩护权的准备时间。对变更抗诉和撤回抗诉的，应当书面告知下级人民检察院;因被害人申请而抗诉的案件，应当书面告知被害人及其法定代理人或者近亲属。理由是:其一，符合刑诉法的立法本意。如前所述，修改前后的刑诉法都明确规定了人民法院在二审中对案件应当进行全面审查的原则，相对应的人民检察院的审查自然应与人民法院相一致。同时，修改前后的刑诉法分别在第185条、第221条都规定，上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。撤回抗诉是对抗诉主张及其理由作出的否定性评价，从一定角度上讲也是一种变更。其二，是维护司法公正的必然要求。只有有错必纠，全部错全部纠，部分错部分纠，才能真正恪守客观义务，维持司法公正。其三，是上级人民检察院的职责所在。上级人民检察院领导下级人民检察院是我国宪法和法律的规定，其中监督是领导的重要内容，强化检察机关的自身监督也充分体现在此次刑诉法的修改之中。对错误抗诉或应抗诉而未抗诉的一审认定变更抗诉，体现了上级人民检察院对下级人民检察院的监督。
其实，能否变更抗诉的争议焦点在于抗诉主体和如何维护被告人的辩护权问题，从前者来讲，可以从检察一体理论解决法律原理问题;从后者来讲，可以通过《诉讼规则》中的程序设计予以解决。
完善三:关注对诉讼参与人的诉讼权利保障。强调有关告知义务旨在落实保障人权的刑诉法任务，建议在《诉讼规则》中规定，人民检察院自调阅案卷材料之日起三日内，应当告知被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人。对变更抗诉的，应当及时书面告知被告人及其辩护人，给其以充足的时间行使辩护权;应当及时书面通知下级人民检察院，给其提出复议的必要时间。因被害人申请而抗诉的案件，撤回抗诉的，应当书面告知被害人及其法定代理人或者近亲属。其理由:一是保护被害人诉讼权利。二是维护被告人及其辩护人和近亲属诉讼权利。三是强化人民检察院上下级之间的相互制约。
此外，根据以往实践中遇到的困惑，《诉讼规则》应当明确人民检察院可以建议二审人民法院延期审理和发回重审。根据修改后的刑诉法，还应在《诉讼规则》中围绕适用简易程序的新规定增加有关人民检察院在二审审查案件和出庭公诉中提高诉讼效率的相应规定，以有效缓解在增加二审出庭案件数量的情形下案多人少的矛盾;增加诸如对继续羁押的必要性审查等人民检察院在刑事二审中适用修改后的刑诉法的程序规定。(作者为湖南省人民检察院副检察长)