郑赫南

　　 高铭暄

　　“嫖宿幼女罪，是立法者基于对实际情况的细致考虑出台的，体现了罪刑相适应原则。从刑罚看，5年以上的起刑点是重罪，体现了刑法对幼女的特殊保护，而不是不保护。”7月11日，中国法学会刑法学研究会名誉会长、中国人民大学刑法学教授高铭暄接受本报记者专访时这样表示。

　　“嫖宿幼女”是1997年刑法修改时新增的罪名。此前，司法实践中，与幼女发生性关系的行为，一概依据1979年刑法第139条处理，奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚。

　　“139条初衷是对幼女特殊保护”

　　“139条的出台，是以刑法33次草案稿为基础的。”高铭暄回忆说，1954年刑法开始起草，至1957年6月拟出第22稿时，强奸妇女、轮奸妇女和奸淫幼女是分成三条来写的，法定刑起点比较高(最低刑为五年)，且每条都规定了死刑。1963年10月拟出的刑法草案第33稿，将强奸妇女等3条“合并为一条，并对加重情节和法定刑作了一些调整”。

　　高铭暄在其著作《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》一书中介绍，第139条出台时，立法者是这样考虑的:“对幼女必须给以特殊保护。因此只要与不满14岁的幼女发生性行为，不论采用什么手段，也不论幼女‘同意’与否，都应以强奸论处，并且从重处罚。”

　　然而，到了20世纪80年代，社会上开始出现卖淫嫖娼等现象。为打击此类违法犯罪行为，1986年，“嫖宿幼女”首次出现在立法中——全国人大常委会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》(2006年废止)第30条提到“嫖宿不满十四岁幼女的，依照刑法第139条的规定，以强奸罪论处”。

　　“刑事法律首次规定嫖宿幼女罪是1991年，全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。”高铭暄表示，该《决定》明确规定:嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。

　　“嫖宿幼女的主观恶性比强奸轻”

　　“在刑法修订研拟中，立法工作机关将上述规定直接移植进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及其以后的一些稿本中。”高铭暄说。

　　1997年3月1日，八届全国人大五次会议印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍按强奸定罪。3月13日，大会主席团通过的草案，将嫖宿幼女单独定罪。次日下午，全国人代会正式通过刑法修订案。“这说明讨论中有不同意见，考虑到细微差别，最后立法作出调整。这种修改在立法中是常见的，人代会期间各种意见都可能有，这是人大立法权的体现。”高铭暄说。

　　为什么要单独定罪?全国人大常委会法工委在回复代表建议时表示:当时考虑，从法律上明确嫖宿幼女行为人的刑事责任;严厉打击这种犯罪，以五年有期徒刑作为起刑点，在刑法分则各罪中属于较高的，体现了对幼女的特殊保护。

　　高铭暄提到了1997年修改刑法时考虑的一个社会现象:有的幼女被组织、强迫、引诱、容留，从事卖淫活动。组织、强迫、引诱、容留者都构成犯罪。但对于一些性成熟比较早、隐瞒年龄的女孩，行为人(嫖客)的主观上未必都知道对方是幼女，而幼女是自愿与对方发生关系，并收取了一定的金钱，“其主观恶性没有奸淫幼女那么大，所以应该与强奸罪有所区别。这样立法，体现了罪刑相适应原则。”

　　“不要迷信死刑的威慑作用”

　　对于“嫖宿幼女罪”的设立是在歧视幼女的观点，高铭暄并不赞同。

　　“刑法关注的是客观实际，‘嫖宿’一词是不好听，但客观上存在这种地下性交易的现象。其实，强奸、奸淫也不好听。”高铭暄认为，这是一种传统社会文化心理导致的对被嫖宿幼女的歧视，法律并没有这个意思。

　　高铭暄一再强调，嫖宿幼女罪其实体现了对幼女的特殊保护。“要知道，如果是14周岁以上的妇女被嫖宿，对行为人只进行治安行政处罚，并不认为是犯罪。正因为是幼女，才追究行为人的刑事责任。”

　　“要看到，在嫖宿幼女犯罪中，组织者、强迫者，引诱、容留、介绍者的恶性更大。依据刑法第358条，组织、强迫幼女卖淫，情节特别严重的，最高也可判处死刑。行为人(嫖客)也应承担刑事责任，但应罪刑相适应。现有的立法是合适的。”

　　高铭暄最后提醒说，“不要基于情绪，期待对嫖宿幼女者一概处以死刑。不要迷信死刑，死刑也杜绝不了嫖宿幼女罪。强奸罪、杀人罪最高刑都是死刑，但此类犯罪依然存在。建议更多地从刑事政策上考虑嫖宿幼女问题。”