李凤章

　　国土资源部耕保司司长严之尧近日在人民网接受访谈时明确表示：“尽量缩小征地范围，实现公益性项目征地和非公益项目不征地，这将是我国努力的方向。”但问题在于，自宪法2004年修改以来，已过了8年；自物权法2007年颁布以来，也已过了5年，何以非公益征地屡禁不绝？非公益而征地，何以存在？非公益不征地，又如何可能？

　　非公益而征地的法律依据主要是《土地管理法》第43条和63条。这两条实质上分别从申请人和集体及其成员的角度规定了两个禁止：禁止集体向集体外土地需用人出让建设用地使用权；禁止村民向集体外成员转让宅基地和建设用地使用权。凡是集体外成员使用农村集体建设用地，都必须向国家申请，而不得直接向集体或村民购买。由于国家并非集体土地的所有权人，其只好先征收集体土地为国有后再出让给使用人。

　　可见，这里的征收只是非集体成员取得农村集体土地使用权的程序性要求。换句话说，国家征收，不是因为国家需要使用这块土地，而是因为这一块土地，需要从封闭的地方性、身份性使用，转换为权利的、市场化的使用。国家征收成为集体土地使用权化的唯一出口。通过征收这一“转换机制”，集体要实现土地有限的货币价值，就必须放弃所有权这一终极权利，并且放弃土地开发权利益，接受按照农业用途若干年的产值给予的补偿。

　　这一规定违反了将征收局限于公共利益需要的规定，片面扩大了征收范围，更是对农民土地权利的不当限制和剥夺。如果一方面不允许需用人直接向村民集体或村民个人购买土地使用权，另一方面，又强调非公共利益不征收，其后果就只能是，广大企业和个人被剥夺了利用农村建设用地的机会，广大农村也被排斥了资本进入和经济发展的可能，这是不现实的，也是极不公平的。所以，要想做到非公益不征收，必须首先为土地需用人和农村集体或者村民个人的直接交易铺平道路。而这首先就要求废除土地管理法第43条和63条。

　　其实，集体土地使用权的出让和村民宅基地使用权、建设用地使用权的转让，也即俗称的集体土地入市，无论在政策层面还是在实践层面都已呈现巨大突破。中共中央早在2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中就提出，“对依法取得的农村集体经营性建设用地，通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”各地也出台了很多有关集体建设用地使用权流转的规定，当然，这些突破还主要集中在工业用地方面。在住宅用地方面，由于地方对土地财政的依赖，一直在立法层面未能实现突破。而实践中村民擅自转让和集体擅自出让土地使用权所形成的小产权房也就渐成燎原之势。

　　《土地管理法》上述两条迟迟无法废除，关键在于两个困难。首先是，如何分享集体土地的收益。国家垄断建设土地使用权的出让，排斥集体土地使用权的直接出让和转让，就可获取低价征收和高价出让之间的巨大利益，从而形成了为人诟病的“土地财政”。但其实，西方国家的地方政府也主要是土地财政。据学者研究，2005-2006财年，土地财产税占到美国地方政府（市、县、镇、学区等）税收收入的72%。

　　可见，关键不是土地财政，而是土地财政的基础和形式，是建立在财产权稳定基础上的保有税，还是不断否定农民土地权利，把本属村民的土地低价征过来高价出卖以获取垄断差价的出让金制度？土地是最大宗的财富，如果地方政府缺乏保有税作为分享农村集体土地收益以筹集公共资金的形式，除了多征地，多出让，还有另外的选择吗？

　　因此，欲实现非公共利益不征收，必先建立对农村集体土地使用权的保有税制度，这样地方政府的公共资金才有着落，我们的官员也才有动力保持财产权的稳定。

　　其次是，如何确保集体土地使用权的统一和稳定。即使允许集体出让土地使用权，允许村民转让宅基地使用权，但权利本身的不稳定，也可能让购买者望而却步。就集体出让使用权来说，如果对土地所有权存在争议；或集体成员对于是否出让、出让价格等存在异议，受让人在交付价款后都可能因出让行为无效或成员阻挠而无法取得或行使权利。

　　就村民现有的宅基地使用权和建设用地使用权来说，由于统一登记尚未完成，其权利是否合法存在、权利的内容如何、范围多大等也都存在很大的不确定因素。我们固然可以指责国家垄断土地出让获取了巨额出让金，但也要理解，国家在这个过程中其实用自己的公信力担保了使用人所获得的土地使用权的稳定性和安全性，无论此前的集体土地所有权有怎样的纠纷，无论集体内的成员对土地使用权的出让有怎样的异议，新的土地使用权人都可以不予理睬，异议者只能向国家主张权利，国家在这里扮演了防火墙的重要角色。在开放集体土地使用权直接交易的同时，我们必须采取切实的措施，确保权利的稳定，以保护交易安全。

　　为了保障权利的稳定，当前必须要做到两点：

　　首先，对于集体土地所有权和村民的宅基地使用权、建设用地使用权，国家应加快完成登记确权。目前，对农村集体土地的登记确权，经过几年努力，已取得了巨大成绩，集体建设用地使用权确权登记发证率达到85%，宅基地使用权确权登记发证率达到80%，应进一步加强这方面的工作，做到登记确权全覆盖，实现使用权的明晰和稳定，为使用权的直接交易打下基础。

　　其次，应建立国家根据集体的委托对土地使用权进行出让的制度。集体出让土地使用权，涉及到集体资产的处理，必须坚持公开竞价程序，防范个别干部利用出让使用权之际侵吞集体资产、中饱私囊。建议由现有的国有土地使用权出让机构，根据集体的委托代为出让集体土地使用权。这不但可以避免另起炉灶的成本，实现公开竞价，更重要的是，国有出让机构在出让过程中会对集体的所有权、出让的合法性等进行专业审查，并按统一的标准对集体土地使用权进行规范，这就最大限度地减少了出让违法无效的情形，保障了权利的稳定和统一。

　　当然，国有土地出让机构只是根据集体的委托代为出让，其对集体负有信托义务，其出让所得的收益，应在扣除有关费用后交付给集体，不得擅自侵占和挪用。

　　（作者系上海大学法学院教授）