以罚代刑、处分代刑：“行刑衔接”都要管住

　　荣济妍

　　“行刑衔接”近年来频频出现在人们的视野，无论是学界的探讨还是政策层的规制多有涉及。同时，也正由于“行刑衔接”不是一个法定概念，因此对其内涵和外延的认识存在差异。“行刑衔接、两法衔接、行政执法与刑事执法的衔接、以罚代刑”等等各种概念纷繁。

　　一、一般意义上对“行刑衔接”问题的理解

　　“行刑衔接”是指行政执法与刑事司法的衔接，就是行政机关行政执法过程中发现涉嫌犯罪的案件需要刑事处理时，案件从行政执法程序向刑事司法程序流转的过程。行刑衔接工作机制系行政执法与刑事司法衔接工作机制的简称，主要指工商、税务、卫生、食品药品监督、质量技术监督等行政执法机关在依法查处行政违法行为过程中，发现违法行为涉嫌犯罪的，依法向公安机关、检察机关等司法机关移送案件的一种工作衔接机制。同时，它也包含公安司法机关在办理刑事案件过程中，对虽然不构成犯罪、不需要处以刑罚，但应当给予行政处罚的案件，依法移送有关行政机关进行处理的工作机制。

　　二、反贪工作视野下对“行刑衔接”内涵的理解

　　“行刑衔接”应当是“对行政违法行为的查处与刑事司法相衔接”，不仅针对“以行政处罚代替刑罚”问题，还应当针对实践中大量存在的“以行政处分代替刑罚”问题，谋求建立行政机关在依法查处行政违法行为过程中，发现违法行为涉嫌犯罪的，依法向公安机关、检察机关等司法机关移送案件的一种工作衔接机制。

　　(一)国际和国内渊源

　　《联合国反腐公约》有关条文倡导各国在反腐败斗争中注意行刑衔接。例如，《公约》第14条第1款和第5款等规定，缔约国应当努力为打击洗钱而在司法机关、执法机关和金融监管机关之间开展和促进全球、区域、分区域及双边合作。由此可见，联合国亦倡导各个区域间的司法机关、执法机关和金融监管机关在打击洗钱罪方面开展行刑衔接的双边或者多边合作。

　　2001年7月国务院发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条规定:行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现贪污贿赂、国家工作人员渎职或者国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利等违法行为，涉嫌构成犯罪的，应当比照本规定及时将案件移送人民检察院。可以看出，涉嫌职务犯罪的案件移送也是在国务院构建的行刑衔接制度框架内的。遗憾的是，由于对问题的认识几乎全部集中于“以罚代刑”，后续的对于“以行政处分代替刑罚”问题的规制却未能受到关注。

　　(二)对行政违法与犯罪的再认识从具体的法律制度上考察，行政执法与刑事司法相衔接主要取决于行政违法与犯罪之间的关系，就是行政违法与犯罪之间的相互衔接性。关于行政违法与犯罪的关系，目前通说均采“情节严重说”，即:当一种违法行为不仅严重违反行政法规范，而且“情节严重”，则会触犯刑律构成犯罪行为。行政犯罪的这种双重违法性又决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政责任，进行行政处罚。

　　在此，对这种“违法行为”，应是一种广义的行政违法行为，既包括公民、法人和其他组织等行政相对人违反行政管理秩序的外部行政违法行为，也包括行政主体违反行政法律规范的内部行政违法行为。与之相对应，有权行政主体对于外部行政违法行为采取的行政处罚属于外部行政行为，有权行政主体对于内部行政违法行为采取的行政处分属于内部行政行为。

　　(三)对行政处分的考察

　　虽然通常理解行政处分是对违反政纪的国家公务员的惩戒，但是公务员法、行政监察法、《行政机关公务员处分条例》等法律、法规也有关于“构成犯罪，依法追究刑事责任”的规定。

　　从另一个方面，刑法第37条也明确规定:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。可以说，在“所针对的违法行为一旦情节严重到一定程度，将会被追究刑事责任”这一点上，行政处罚与行政处分的境遇是完全一样的。

　　因此，从问题的一致性角度考量，我们也应当将“以行政处分代替刑罚”的问题纳入“行刑衔接”的解决范畴。

　　三、问题的反映

　　(一)意识形态层次

　　社会上有种说法叫“思想批评要重，组织处理要轻”，有些人以为如是才能保护干部的积极性。在这种思想引导下，以单位内部的纪律处分代替刑罚大量存在。刑罚作为最严厉也是最后的矫正手段，就这样被规避了。这只能是纵容和助长部分干部非法行政，胡作非为，横行无忌的不法行径;会使一些人滋生对法律的轻蔑意识，以为所谓国法不过如此，对某些领导干部来说，只是稻田里吓吓鸟雀的稻草人而已。如此“刑不上大夫”，将会导致最严重的恶果——公众对法律信任的逐渐丧失。

　　(二)工作实践层次

　　本人作为一名基层检察院的反贪工作人员，经常在检察机关立案侦查的案件办理过程中发现，犯罪嫌疑人其实已经被所在单位给予了行政处分，但是主管部门甚至对行政处分不甚了解。这还只是冰山一角。正是由于大家对“以行政处分代替刑罚”问题的忽视，导致大量应当受到刑事追诉的职务犯罪案件(除贪污贿赂犯罪之外，还包括渎职犯罪)未予追究。以群众反映最为激烈的土地问题为例，随着城市化进程和新农村建设步伐的加快，征地拆迁补偿成为一个涉及群众切身利益的敏感话题。尤其是在农村地区，一些握有实权的乡、镇政府乃至村委会工作人员勾结开发商贱卖农民的集体土地和生产用地，中饱私囊。利益受侵害的农民向各方面反映问题，给出的回复经常是被举报人已经受到党内纪律处分或者行政处分，而实际上这些贪污、侵占的土地出让金或者拆迁补偿款往往早已达到刑事立案标准。

　　(三)制度建设层次

　　如前所述，当前“行刑衔接”机制主要以解决“以行政处罚代替刑罚”为着眼点进行制度设计，这就导致在解决“以行政处分代替刑罚”问题上的制度缺失，包括案件移送制度、联席会议制度、证据采信制度等等制度在内的全方位缺失。表现形式上，无论是法律、法规、规章等法律规范还是各部门单独或者联合制发的工作意见、实施办法等规范性文件均对此问题较少涉及。因此，可以说在解决“以行政处分代替刑罚”问题上无法可依，缺乏制度支撑。

　　“行刑衔接”中的疑似职务犯罪案件的移送，对于惩贪倡廉具有重要的意义，也符合人民对职务犯罪者惩处的愿望和对公正价值的追求。因此，在对“以行政处分代替刑罚”问题的提出和厘清的基础上，笔者希望能够引起各方面对此问题的关注和思考，并逐步将其纳入“行刑衔接”机制与“以行政处罚代替刑罚”问题得到一揽子解决。

　　(作者单位:北京市海淀区人民检察院)