修订土地承包法，关键在确立物权原则

　　杨遴杰

　　农村土地承包经营制的实施是中国改革最早的突破口，也是效果最立竿见影的改革措施。十年前颁布并实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（下称“土地承包法”）力图为这项农村最基本的土地制度构建一个坚实的法律基础。但近些年来的实践表明，土地承包法存在一些重大缺陷，比如新增人口无法获得承包地、征地过程无法保障农民权益、流转行为不规范等，尽早修法确有必要。

　　有报道称，农业部拟修订该法，修订的重点在于农民土地承包经营权的有偿退出机制。这可能与温家宝总理在《求是》杂志今年第2期上发表的题为《中国农业和农村的发展道路》（以下简称《道路》）一文有关。文中谈到：“土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权等，是法律赋予农民的财产权利，无论他们是否还需要以此来作基本保障，也无论他们是留在农村还是进入城镇，任何人都无权剥夺。在任何情况下都要尊重和保护农民以土地为核心的财产权利，应当让他们带着这些权利进城，也可以按照依法自愿有偿的原则，由他们自主流转或处置这些权利。”

　　该文对土地承包经营权退出机制的设想与现行土地承包法的规定有明显差别。现行土地承包法对承包者失去集体成员身份设置了一系列的土地承包经营权退出条款，比如关于承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的家庭，或因结婚或离婚，妇女在新居住地取得承包地的情况，现行土地承包法都规定承包地要被无偿收回。

　　可以看出，《道路》要求保障权利，有偿退出，现行土地承包法则规定农民若失去身份，即无偿收回承包地，差异的根本原因是土地承包经营权的性质应当是福利还是物权。

　　福利是和身份权挂钩的，只要具有某种身份，就有权利享有的一种保障。现行土地承包法是将土地承包经营权当作一种福利来定位的，只要是集体成员就可无偿获得，而如果失去了集体成员的身份，就要无偿交回。这和计划经济时期单位配发一些家具一样，离开这个单位，家具是不能带走的。

　　颁布于2002年的土地承包法无疑受到了2007年出台的物权法的冲击，物权法明确将土地承包经营权列为用益物权的一种。物权强调的是权利内容由法律规定，其法定内容的执行具有对世性（编按：即物权变动只能是权利人自己意思的结果）和绝对性的特征。在土地承包经营权上，作为物权，只要是保持其农业用途且在约定期限内，承包者如何使用该权利，不应受其他约束，包括是否还具有集体身份的约束。

　　也就是说，要从根本上去除该权利的福利性质，应在法定用途和年期内由承包者自由行使对土地的占用、使用、收益和处分的权利；不管是进城也好、嫁人也好，土地想给亲友种，想转让给其他人，都是行使收益和处分权的一种形式。

　　现实中，由于集体这样一种熟人社会内部存在人情伦理限制，也由于嫁人后虽个别成员退出而土地承包经营权仍归属于整个农户，再细分承包地不便于操作，种种因素都导致了无偿收回的情况很少发生。而且翻遍物权法，也找不到对任何一种物权可无偿收回的条文，根据下位法服从上位法的立法原则，土地承包法中与此冲突的部分也应进行修改。

　　不过，即使做到对土地承包经营权的退出权利给予充分的保障，允许以市场化方式退出，而不是无偿收回，也还要面临一个问题：这项权利的获得如何去除福利性质。如果是集体成员就可免费获得一块承包地（另外还包括获得宅基地的权利），已发包土地在物权化后又不能收回，在没有耕地可以开垦的地方，就会出现新增人口无法获得承包地的情形，这就形成了集体成员权利上的代际不公平。

　　其实，理论界对农民土地权利的定位，长期存在分歧。是物权还是福利，其后牵涉的是另一个问题，即土地是否承担着保障农民基本福利的功能。因为农民社会保障的缺乏，有一种观点就认为，土地承包经营权是国家给予农民的生活保障，而宅基地是给他的住房保障，如果允许它们自由流转，像财产权利一样可以自由使用，就容易催生失去保障的农民。

　　但实际上，财产要流动才能产生收益，资源要流动才能实现更高效的利用。如果因为福利保障问题而阻碍流动（这种保障与农民种田收益有关，如果收益小甚至是负值，保障等于是没有的），导致生产要素无法实现其最大的产出，实质是对整个社会的福利损害。

　　这个问题其实并不难解决。解决之道就是把以前附加在农民土地权利上的保障功能剥离出来，由政府承担农民作为国家公民所应享有的福利保障，也即把土地权利纯粹化，规定它就是属于农民的财产权。这种剥离的苗头已经出现，国家这几年不断加大农村义务教育、合作医疗、最低生活保障和养老保险试点方面的投入力度，这些都只与农民作为国家公民的身份有关，而与土地无关。《道路》一文把城乡保障并轨纳入了未来的发展目标，对解决此问题更具有指引作用。如能实现此目标，土地将作为农民纯粹的财产权利，以真正的物权性质，以市场化的方式实现农民的权益。

　　由此也可以解决代际公平问题。新出生的人口由国家一体提供保障，土地等于具有了以往承包地的社会保障功能，再明确到期后延续承包关系的规定，土地的财产权利就能固化在家庭上，新生成员同样能分享一部分，而不会因不断重新划分而使土地承包关系复杂化。十七届三中全会的决定里提到“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，也体现出承包关系稳定化的立法趋势。

　　如果修订后的土地承包法能建立物权化的基本原则，并长期稳定农民对土地的权利关系，很多问题就能基于此原则顺利解决。比如农地撂荒，物权权利人有权决定其经营方式，撂荒可能出于轮休的考虑，也可能出于当前种植收益过低的考虑。而规定农民撂荒责任，甚至要无偿收回撂荒地，就是罔顾土地承包的物权性质，不仅认为土地是给予农民的福利，而且认为农民获得此福利就要承担国家粮食安全的义务。这种错位的权利与义务关系需要调整，这就如同你有两台电视，有一台长期闲置，不能有人以任何理由处罚你。

　　法律的制定影响重大，立法不能仅从功利的、解决管理问题的角度考虑，而是要先确定一些最基本的原则，比如公平、效率、保护权利等等。纲举目张，原则不建立，问题只会愈加复杂。修订后的土地承包法正需要在土地承包的基本权利属性上明确，以其物权属性为核心构建出具有精神一致性的完整法律体系来。

　　（作者系浙江大学公共管理学院讲师、人文地理学博士）