生产假货发展下家销售是共同犯罪吗

　　乔亦丹 阮金婵

　　案情:被告人王某通过自己生产假冒“好想你”枣产品，获利甚丰。2010年8月份左右，同乡苗某听说王某做“枣”的生意很好，就来到王某处谋生，王某即建议其通过网店对外销售假冒的“好想你”枣产品。苗某遂在淘宝网站注册了“大枣68”网店。后被告人孙某经王某介绍也在网上注册了一个网店，苗、孙两人分别通过自己注册的网店对外销售由王某提供的假冒“好想你”大枣系列产品。在销售模式上，苗某和孙某均是通过各自的网店对外发布产品信息。两人定期或不定期地根据王某的发货单据结算，扣除成本价和运费的部分为两人的获利金额。2011年10月此案案发。

　　分歧意见:

　　第一种意见认为，王某和苗某、孙某构成假冒注册商标罪的共同犯罪。苗某、孙某属于王某的雇佣人员，三人之间属于分工协作的共同犯罪，根据共同犯罪一人既遂全案既遂的原理，苗某、孙某的犯罪数额应当为二人销售数额的总和。

　　第二种意见认为，本案中苗某、孙某和王某之间不属于共同犯罪，王某构成假冒注册商标罪，苗某和孙某构成销售假冒注册商标的商品罪，分别对各自的销售数额负责任。

　　评析:笔者同意第二种意见。

　　首先，我们从厘清两个罪名的两个法条之间的关系的角度，来分析本案三人之间的关系。

　　从主观上来看，假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪同属于第三章第七节的两个罪名，都要求是主观上有明知的故意。但明知的内容不同。前者是明知是未经授权的假冒注册商标仍旧在产品上予以使用。后者是明知假冒注册商标的商品仍予以销售。从客观行为上分析，假冒注册商标的行为是指未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标。在这里，“使用”行为包括制造出附着着假冒注册商标的商品和销售这些附着着假冒注册商标的商品。

　　从以上两点的分析不难看出，两个罪名在行为的一部分可能出现重合。假冒注册商标的行为往往包含生产和销售假冒注册商标商品的行为。但生产的目的就是为了销售，所以，前面生产的主行为可以将其后的销售从行为吸收。而销售假冒注册商标商品的行为可以是一个独立行为，主观上是一个独立的故意，即明知假冒而销售。因为这个独立故意完全可以在生产行为完成之后。

　　结合本案来看，王某和孙某、苗某在认识因素上并未形成共同的犯罪认识。王某作为假冒注册商标的商品的生产者，其和孙某、苗某联系的目的是将自己违法制造的产品销售给二人，并非邀请二人加入自己的犯罪行为之中、让该二人成为自己犯罪团伙中的一分子。虽然其以帮助发货的方式参与到苗、孙二人的销售行为中，但销售行为为其假冒注册商标的主行为所吸收，应当以假冒注册商标罪定性。而孙某和苗某对王某是否是假冒注册商标的产品的生产者并不清楚，也没有认识到自己的销售行为就是王某造假、售假的其中一环。由此可见，苗某和孙某客观上只实施销售假冒注册商标商品的行为，主观上也只是明知假冒的注册商标商品，对于王某的制造假冒商品的行为既不明知，也未参与。因此，应当只以销售假冒注册商标商品罪名定性。

　　其次，从事实层面分析，王某与苗、孙二人之间可能存在的雇佣关系不影响对三人犯罪性质的认定。

　　雇佣关系，在共同犯罪中属于教唆犯罪的范畴。教唆犯罪中，被教唆人的犯意产生来自于教唆人，被教唆人与教唆人在被教唆的犯意范围内构成共同犯罪的故意。但在事实行为中，被教唆人与教唆人都可能有超出这一共同故意的犯意和行为，同理，教唆人也可能超出被教唆的共同故意。也因此在法律适用层面，被教唆人与教唆人并不一定同一定性。本案中，苗、孙二人的犯意确实来自于王某，二人在销售假冒注册商标商品行为上具有共同的故意。但这并不妨碍王某有超出这一共同故意的其他的犯罪故意，即假冒注册商标的犯意。因为基于上述第一点的分析，假冒注册商标的犯意涵盖了销售假冒注册商标商品的犯意。因此，即使王某与苗、孙二人之间可能存在的雇佣关系，也不影响对三人按照各自的犯罪故意定性。

　　第三，从共同犯罪的基本原理来分析。苗某、孙某也不属于共同犯罪，苗某和孙某仅对各自的销售数额负责。

　　从犯罪故意上看，孙、苗二人之间欠缺共同的犯罪故意。他们之间虽有联络，但并未形成共同的犯罪故意，主观上并没有借助对方来共同实施犯罪的故意。尽管孙、苗二人的上线都是王某，但他们各自在主观上的认识是自己在单独实施犯罪，并没有要借助对方的力量或犯罪行为来促使犯罪危害结果的发生的主观意思。从犯罪行为上看，二人之间欠缺协同的犯罪行为。本案中苗某和孙某的行为之间不存在相互联系和配合。二人各自有各自的网店，二人的销售行为均是各自在网上进行，二人之间的行为彼此独立、分开进行，不存在互相利用、补充、分工和配合等关系。

　　(作者单位:河南省郑州市人民检察院)