诈骗时玩猫儿腻藏钱，如何定性

　　原标题：诈骗时玩猫儿腻藏钱，如何定性

　　王歧岭 常春

　　案情:被告人吴某、周某到黑龙江省伊春市居民田某家，谎称所在电器公司要搞产品有奖促销。借口公司内部人员不能抽奖，周负责抽奖可确保中奖，让田帮助把一等奖6.8万元抽出来，承诺事后给田3万元好处费，但要求田先买3个按摩器，每个800元(实际价值每个为100元)，才能给其3张抽奖用的出席证。为获取信任，周还把自己脖子上假的金项链摘下来押给田。之后田从柜子里拿出二三叠钱交给吴。在周用按摩器给田做示范时，吴趁机先将一沓钱藏起，当着田的面抽出2400元作为购买按摩器的钱，把剩下的钱交还给田。周见田还有钱，就让其再帮助抽二等奖笔记本电脑，但还得买3个按摩器，打折只要1000元，以获得3张出席证。吴又按前述方法暗暗将一沓钱藏起来，之后二人离开田家。后吴分给周2000元，其余4800元被吴占有。田某老伴回家后发现周、吴二人拿走的不是3400元，而是6800元，田才知道自己上当了，遂向公安机关报案。

　　分歧意见:对吴和周的行为定性存在两种意见。第一种意见认为，本案前一行为构成诈骗罪，后一行为构成盗窃罪。二被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取3400元，构成诈骗罪;而被告人吴某私藏3400元的行为构成盗窃罪，周在吴实施盗窃过程中给予帮助，且事后分得2000元赃款，构成盗窃罪共犯。第二种意见认为，本案前一行为不构成诈骗罪，后一行为吴构成盗窃罪，周的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得。本案前一行为诈骗数额尚未达到5000元(黑龙江省关于诈骗罪的立案标准)，不构成诈骗罪;后一行为中吴私藏3400元属于另起犯意，周并不知道吴会盗窃，所以其不具有共同窃取钱财的故意，事后吴分给周2000元，周的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得，但由于数额较小不构成犯罪。

　　评析:笔者同意第二种意见。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中吴和周编造虚假抽奖的事实，以销售按摩器为由两次骗取田某3400元，扣除6个按摩器实际价值600元，诈骗数额应认定为2800元，其行为构成诈骗。但由于诈骗数额不超过5000元，因此吴、周二人均不构成诈骗罪。

　　吴和周经过商议编造谎言以卖按摩器抽奖为由，让田帮其抽6.8万元的奖，并承诺给其好处费，使田信以为真，田拿出钱让吴数出2400元，吴偷偷将钱藏起一部分，第二次又用同样的方法再私藏一部分。销售按摩器和吴两次私藏的钱共6800元。除去按摩器销售价格3400元，其余3400元是吴采用秘密窃取手段获得。吴在为田数钱过程中两次藏钱，应是一种秘密窃取的行为。田虽自愿把钱交给吴数，但田自愿处分的是在吴和周的游说下两次同意买按摩器的3400元，其他钱并不表示任由吴随意处分。吴之所以能藏起3400元是田让自己为其数钱，吴是周拿出按摩器做示范时，临时产生的盗窃犯罪故意。而吴私自藏钱的行为事前并没有与周商量，周只是事后分得吴所盗窃的钱财，根据刑法第312条规定:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”周在得知吴盗窃后仍然收下吴的盗窃所得，属于以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得，因而属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为，但由于数额较小不构成犯罪。

　　(作者单位:黑龙江省伊春市朗乡林区人民检察院)