民间融资刑法调整应松弛有“度”

2012年09月18日06:59  法制日报 微博

  原标题:民间融资刑法调整应松弛有“度”

  民间融资属于国家整体金融的一部分,民间融资的规范化对于金融安全和秩序乃至社会稳定都具有重要意义。因此,世界各国和地区都注重行政手段、法律(包括刑法)手段对民间融资领域进行规制

  刘宪权

  美国对于未经许可从事吸收存款及放贷业务实行严格的许可制度,对于未经银行监管机构许可从事吸收存款业务的行为,各州均通过立法予以禁止,且在很多州构成重罪。另外,对以高利回报为诱饵,以虚假经营方式吸收公众资金的非法集资行为,美国则通过证券法中的证券诈骗罪加以规制的。在美国只要符合以获得利润为目的、投入资金、在共同事业中、利润来自于他人的努力等四项特征,均可纳入证券的范围。而将非法集资行为纳入证券诈骗罪中,在证明的难度上要比其他诈骗罪小很多。

  德国将非法吸收公众资金行为视为非法银行业务加以规制,这是因为1931年爆发的银行危机导致德国于1934年12月制定了信用业法,开始对金融活动实施管制。从此,各种信用机构必须接受政府的监督。德国信用业法规定,对于实施非法吸收公众资金犯罪行为的,以违法从事银行业务罪定性。如果是故意实施的,应当判处三年以下监禁或者罚金;如果是过失实施的,应当判处一年以下监禁或者罚金。如果行为人实施了滥用其职业、业务或者严重违反了与其有关的义务的行为,经综合评定认为,行为人继续从事该职业或业务很可能再犯同样性质的犯罪,还可通过刑事判决禁止其再从事此类职业。德国刑法并无集资诈骗罪的罪名,对于以诈骗方式吸引他人资金的行为,以主观上是否具有占有目的,可分别以诈骗罪和资本投资诈骗罪定性。资本投资诈骗罪必须具备的要素是:发生在销售有价证券、股权凭证或者股份的投资业务中;具有公开宣传性,即通过招股说明等方式进行宣传;以较大范围的投资人群体为对象;在宣传中实施了欺诈性行为。

  日本早在1954年就制定了《出资法》以规制擅自经营吸收存款等银行业务的行为。该法第一条规定:任何人不得向不特定且多数人明确承诺或暗示日后将返还资金或支付相当于出资金的金额,以此来接受出资金。该法第二条还规定,吸收存款的营业,除其他法律另有特别规定外,任何人不得从事该营业。日本刑法中并未规定集资诈骗罪,而是将骗取集资款的行为归入诈骗罪中加以处理。

  在俄罗斯,与非法融资活动有关的罪名是刑法第172条规定的非法从事银行活动罪和第173条规定的虚假经营活动罪。刑法规定,未经注册或在必须获得专门许可证时没有这种许可证,或违反许可证规定的条件而从事银行活动,使公民、组织或国家遭受巨大损失,或同时获得巨额收入的,构成非法从事银行活动罪。

  与上述这些国家一样,我国也十分重视对于非法集资类犯罪行为的打击。我国刑法涉及非法集资犯罪的主要有集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、擅自发行股票,公司、企业债券罪等罪名。这些犯罪均规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第四节破坏金融管理秩序罪和第五节金融诈骗罪中。刑法对这些非法集资类犯罪分别规定了五年或十年不等的法定最高刑,其中对集资诈骗罪则规定了最高可判死刑的法定刑,这是我国刑法金融诈骗罪中唯一保留死刑的罪名。由此可见,我国刑法对于民间融资领域的介入持有较为积极的态度,且对于非法集资类犯罪行为,始终保持高压态势。

  笔者认为,我国刑法与世界上一些主要国家惩治非法集资行为的法律规定相比,主要有以下几个区别。其一,在立法目的上,我国刑法的立法目的较为强调侧重保护抽象的金融管理秩序;而大多数国家的立法目的主要出于保护公众资金安全和消费者利益。其二,在规制范围上,受长期金融业务的垄断影响,我国刑法对于向不特定人的民间借贷基本上采用否定的评价且将其纳入打击的范围;而许多国家的法律则重点强调对具有商业性的非法融资行为的打击,一般民间借贷行为并不在规制范围之内。其三,在罪名设置上,除非法吸收存款罪、诈骗罪外,我国专门规定有集资诈骗罪,而其他国家则基本没有;也有国家规定资本投资诈骗罪和虚假经营活动罪,而我国则没有类似的罪名。其四,在法定刑的设置上,我国对于非法集资类犯罪仍然采用高压的态势,甚至在有些罪名中还保留有死刑;而大多数国家对这类犯罪基本均按轻罪设置刑罚,且大多可单处罚金,有的还明确规定了禁止从业的资格刑。

  (作者系华东政法大学教授)

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