邱宝昌

　　银行对信用卡实行“全额罚息”，不合法不合理。

　　第一，该做法明显违反了合同法和消费者权益保护法规定的当事人地位平等、诚实信用的原则。合同法第3条规定“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”;第6条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。消费者权益保护法第4条也明确确定了“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”。银行利用自己在交易中优势地位对信用卡的欠款实行“全额罚息”，是一种将自己的意志强加给交易的相对方不合理行为。该行为既侵害了用户的平等权，又违反了诚实信用原则。

　　第二，该做法明显违反了合同法和消费者权益保护法规定的权利义务对等、公平交易原则。合同法的第5条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。消费者权益保护法第10条规定“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。下面的例子就能很明显地证明这一点:有两位在银行透支1万元信用卡的用户，一位到期还9000元，仅有1000元未还;另一位到期只还了5000元，还有5000元未还。但按照现在通行的全额罚息计算方式，银行仍按照他们俩的罚息都是以1万元全额来计算利息的，前者已履行了还款义务的90%，后者仅完成了50%，结果却是完全一样的，这种“还多还少都一样”的局面对前者而言显然是不公平的。另外，前者未履行的义务10%，按照权利义务对等的原则，其仅需对该10%承担责任计利息。但现在其却要按原义务的100%来承担罚息，对该用户来说，其享有的权利与承担的义务是显著不对等的，其承担义务和责任也是比例严重失调的。

　　第三，信用卡“全额罚息”是一条不折不扣的霸王条款。霸王条款一词，在消费维权中经常被使用，而且其外延被不断扩充，但究其准确含义，我认为应是:“市场交易中为经营者重复利用的，排除或限制消费者权利、单方加重消费者义务以及减轻或免除经营者责任的格式条款”。霸王条款认定的法规依据有:合同法第40条，《合同违法行为监督处理办法》第9、10、11条和消费者权益保护法第24条。信用卡“全额罚息”实质上就是加重消费者违约责任，其完全符合《合同违法行为监督处理办法》第10条第1款“违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额”和消费者权益保护法第24条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定”的规定情形，构成霸王条款而应被认定无效。

　　“国际惯例”说法站不住脚

　　“全额罚息”符合国际惯例，这一说法不正确。

　　首先，虽然我国民法通则第142条规定:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结和参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。但从法理上讲这种法律渊源意义上的国际惯例，应指国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文习惯。报道中“有银行表示符合国际惯例”，此处所说“国际惯例”则指的是国际上通行的商业惯例，故此，其与作为法律渊源的国际惯例不是同一概念，在国内不具有任何法律效力。所以这种以符合国际惯例为挡箭牌的说法，在法理上是站不住脚的。

　　其次，即使全额罚息符合银行法的有关规定，根据商业银行法第38条“商业银行应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限，确定贷款利率”。据有人计算，“全额罚息”的利率为正常贷款利率的几百倍甚至数千倍，其明显违反商业银行法第38条关于贷款利息的强制性规定。银监会的有关“全额罚息”的规定与其上位法——商业银行法相冲突，根据立法法第87条第2款“下位法违反上位法规定的”，应被撤销。

　　另外，该国际惯例同时也明显违反我国民法通则和合同法确定的平等公平原则。工商银行早在2009年2月就率先作出了改变，停止这种不公平的罚息改为按未还款额进行部分计息。其他银行应当以工商银行为榜样，而不是拿所谓的“国际惯例”来说事，继续搪塞广大使用信用卡的消费者。

　　监管机构应尽快叫停“全额罚息”

　　一方面，中国人民银行和银监会等银行业管理机构应立即采取监督措施对信用卡“全额罚息”现象进行整顿。上述机构可以通过清理、制定和完善有关法律法规明确规定禁止“全额罚息”，还可以强制所有的商业银行使用部分计息的信用卡合同范文。作为营利的经济实体，商业银行在没有法律等外部强制力的条件下，仅仅依靠其内部自律或改进，是不现实的。另一方面，作为消费者权益保护组织的消协应当加强这方面监督工作，对诸如此类的霸王条款一经发现，就及时向有关监管部门建议对其进行修改和取缔。

　　当前的银行业除了这种不合理“全额罚息”制度，还存在一些不合理不透明的乱收费现象，特别是在2003年《商业银行服务价格管理暂行办法》实施以来，这种乱收费制度不是受到约束而减少，反而越来越多，究其原因主要有:价格法和消费者权益保护法执行不到位，相关的政府监管机构和消协的监管工作不到位，此类违法违规行为违法成本低。所以想要扭转这种局面，我们就必须加强执法部门的执法力度，切实做到执法必严;必须加强立法工作，必须积极弥补相关的法律空白，强化法律的可操作性，加重其法律责任和违法成本。

　　暂行办法是为了保护消费者权益规范商业银行行为，依据的是商业银行法、价格法制定的，保护消费者权益而没有把消费者权益保护法作为制定办法的依据，所以不可避免地出现了消费者的知情权、公平交易权受到损害。这应引起相关部门的高度重视。

　　最后，建议我国仿照英美法国家的判例制度，在霸王条款认定和处罚上建立判例制度:只要某霸王条款被国家的司法或行政机关认定和处罚，就形成先例效力，以后发现的相同或类似条款可以根据遵守先例的原则直接宣告被无效并进行处罚。

　　(作者系北京市律师协会消费者权益法律事务专业委员会主任)

　　（原标题：“国际惯例”站不住　监管机构应叫停）