温岭女教师虐童事件发生之后，社会公众、媒体和法学专家均展开了热烈的讨论，就讨论问题的性质来说，主要集中在两个方面:一是针对立法的滞后问题展开讨论，即刑法没有规定虐待儿童罪;另一方面是针对女教师的行为定性展开讨论的，即女教师的行为究竟构成何罪。就目前来看，主张女教师的行为构成的罪名大体上有这么几个:寻衅滋事罪、侮辱罪、猥亵儿童罪、故意伤害罪、虐待罪。

　　这两个问题都非常重要，其中针对立法滞后问题的讨论是“本”的问题，也就是应当从根本上确立对虐待未成年人行为的罪名，唯有如此，才能保证幼儿在健康快乐的环境中学习成长;对于女教师罪名的讨论属于“标”的问题，也就是眼下温岭市司法机关应当如何对女教师定罪判刑。通常来说，对于事情的处理应当是“标本兼治”，但是，现在的客观现实是，在刑法中增设罪名不太可能，所以，针对女教师虐童事件，我们眼下只能采取“治标不治本”的做法，也就是应当首先在现有刑法的罪名中找到最符合女教师行为的罪名，并且使这一刑事司法过程和刑法判决得到社会公众的广泛认同，从而确保对此类犯罪特殊预防和一般预防目的的实现。

　　之所以这样说，是因为单纯地说立法存在问题是不能解决实际问题的，单纯地批评立法滞后或立法不超前是一种找借口的处理方式。科学合理的做法应当是“立法不足司法补”，而不是“司法不足立法补”。立法永远都是滞后的，即便是今天刚刚公布实施的法律，在明天就有可能出现法律所难以预见的犯罪行为。针对虐童行为肯定不能等到新的刑法修正案规定罪名之后才处理，即便是新的刑法修正案规定了虐待儿童罪，根据罪刑法定原则的要求，也不能适用于当下的行为。

　　尽管说治标不如治本，在虐童问题上，肯定要规定相关的犯罪，但是眼下的事情需要通过刑事司法裁判对虐童行为的犯罪嫌疑人进行处理。这样就需要在现行的刑法罪名范围之内寻找最符合案件事实的罪名。刑法规范和案件事实之间是一个相互匹配和解构的过程。法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。但是，并不是刑法规定的罪名的典型行为模式没有包含虐待儿童，虐待儿童就不构成犯罪。正确理解罪刑法定原则是指如果某一罪行的行为模式中没有规定相应的行为，显然不能按照该罪名进行处理。比如刑法规定有拐卖妇女儿童罪，其犯罪对象很显然只包括妇女和儿童，不包括年满14周岁的男人。那是否就是说拐卖年满14周岁的男性不构成犯罪呢?显然不是，按照罪刑法定原则，拐卖年满14周岁的男性只是不构成拐卖妇女儿童罪，但是可以构成其他相关犯罪，比如非法拘禁罪或强迫劳动罪。

　　所以，就本案来说，教师的行为在客观上与虐待罪的行为模式最为相似，但是，由于1997年刑法规定了罪刑法定原则，废除了类推制度，而虐待罪的犯罪主体和犯罪对象之间要求存在家庭成员的关系，而幼儿园教师和学生之间显然并不构成也不属于这种关系，所以女教师对幼儿的虐待行为不能构成虐待罪。

　　也有论者指出女教师迫使幼儿之间接吻，可以按照猥亵儿童罪对其定罪判刑。这种定性也有待商榷。因为，猥亵儿童罪在本质上属于行为人出于满足自己性刺激的需要，而实施的除性交之外能够满足自己性刺激的行为，比如搂抱、接吻等。很显然，女教师并没有这种意图，所以女教师的行为并不符合猥亵儿童罪的构成要件，不能定性为猥亵儿童罪。况且，女教师的行为主要是对儿童的体罚行为和虐待行为，猥亵行为并不是主要的行为。

　　接下来就是警方确定的寻衅滋事罪。笔者认为女教师的行为也不应当定性为寻衅滋事罪。寻衅滋事罪一般是指行为人出于寻求刺激的心理或逞强好胜、耍淫威的心理，而对他人或财物实施的伤害或侵占行为。本案中，女教师并没有寻求刺激的意图，尽管说女教师在表述中有“感觉好玩”的字句，但感觉好玩并不是其实施犯罪行为的出发点或犯罪动机，所以，女教师的行为不能定性为寻衅滋事罪。

　　要想对女教师的虐童行为定性准确，还需要准确把握女教师虐童的主观心态和客观行为。而要想把握女教师虐童的主观心态，首先一个问题就要解决女教师的特定身份问题。女教师无论是否具有教师资格证或上岗证，但是其客观上就是一名幼儿教师，行使着教师“传道授业解惑”的职责，尽管说其与“学为人师、行为世范”的标准还相差甚远，但其客观上确实是在行使教师的职责。教师这样一个身份决定了行为人在对幼儿实施虐待行为时，并不是单纯地出于伤害的动机或是寻求刺激的动机，也不是出于满足自己某种性刺激的心理。笔者的理解是，女教师在实施虐待行为时可能更多的是出于对小孩的惩罚，只是这种惩罚超出了正常教师惩罚的程度，而成为一种社会所不能接受的伤害行为，并最终达到了犯罪的程度。女教师对幼儿实施的揪耳朵行为、用胶带封嘴巴行为，对小孩来说已经形成一种心理或面子的伤害，而这也正是女教师所可能希望达到的效果，通过对小孩名誉和自尊的伤害来实现对幼儿园小朋友的管束。这种行为在客观上完全符合侮辱罪的构成要件，而且达到了情节严重的程度。

　　综合女教师的主观心态和客观行为，笔者认为女教师的行为应当构成侮辱罪。但是由于刑法第246条将侮辱罪规定为一个告诉才处理的犯罪，所以，这期间需要幼儿的法定代理人直接向法院提起诉讼，请求追求女教师侮辱罪的刑事责任。

　　虐童行为发生后，引起社会公众和社会媒体的广泛关注。但是，作为具有一般预防和特殊预防目的的刑法来说，还是应当客观准确地确定虐童女教师的罪名和刑罚，从而切实实现刑法保护社会和保障人权二元机能的统一。

　　(作者为南开大学法学院讲师)

　　（原标题：南开大学法学院讲师:虐童女教师涉罪行为的法理解析）