杨赞 杨洪广

　　相对传统赌博犯罪来说，网络赌博犯罪是一种新型犯罪形式，其隐蔽性更强、监控难度更大、社会危害更加严重。为了更好地打击此类犯罪，《人民检察》编辑部与重庆市检察院共同邀请有关专家，对有关焦点、难点问题作了研讨。

　　“接受投注”行为如何认定

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，可以认定为开设赌场行为。

　　接受投注是否要求必须是代理者接受投注，抑或由赌博网站接受投注?西南政法大学教授、博士生导师朱建华认为，利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并由代理者接受投注，才属于开设赌场行为。《解释》将开设赌场独立成罪名之前，开设赌场行为仅属于赌博罪中的一种行为形式。根据刑法修正案(六)对刑法第303条的修正，开设赌场罪在构成要件上不要求以营利为目的。2008年最高人民检察院和公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(一)》和2010年最高人民法院、最高人民检察院和公安部颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)中，也没有要求以营利为目的。

　　重庆市公安局法制总队副总队长赵吉春认为，利用网络实施的赌博犯罪与一般赌博犯罪不同，有其特殊性。赌博网站服务器往往设在境外，很难打击，公安机关对网络赌博犯罪一般重点打击代理行为。一些网站为了控制风险，其代理是不能直接接受投注的，否则代理也就成了一级庄家了。实践中，网络赌博的代理一般是“金字塔”结构的多级代理。接受投注应该是指参赌者真实投注了，危害后果发生了，是网站接受投注而不是代理直接接受投注，这样理解才符合司法解释的精神。

　　《意见》第3条对网络代理的认定作出规定:“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”重庆市检察院检委会专职委员潘祥均认为，犯罪嫌疑人负责平台代理工作并发展下级玩家，符合赌博网站代理的认定要求，可以认定为网络赌博代理。建立赌博网站或者为赌博网站担任代理并且接受投注的，才属于刑法规定的开设赌场行为。如果仅建立赌博网站或者仅为赌博网站担任代理，但不接受投注，不属于开设赌场行为。这里的不接受投注，应该是指没有接受投注的意图。而是否符合“接受投注”，从《解释》的条文看，接受投注是构成开设赌场罪的必要构成要件，无论是否担任代理还是自己建立网站，因此，此处不宜理解成代理直接接受投注。

　　对投放广告行为如何认定

　　根据《意见》第2条第1款第1项、第3项的规定，为赌博网站提供投放广告、发展会员等服务，收取服务费数额在2万元以上、为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告，或者为赌博网站投放广告累计100条以上的行为，可以认定为开设赌场的共犯。司法实践中，对“投放广告”行为如何认定，需要进一步研究。

　　西南政法大学教授潘金贵认为，对“赌博广告”应当作出界定。广告法对广告是有明确界定的。广告的基本功能是通过对所提供的商品或者服务的宣传，直接或者间接地影响潜在的消费者购买商品或者接受服务。广告面对的是社会大众，对象具有不特定性。至于广告的信息是详细还是简略，并不影响对其性质的认定。赌博本身是违法行为，是不能打广告进行宣传的，因此行为人必然会采取规避的方式发布相关信息，这种信息客观上不会很详细，关键是看这些信息能否对赌博网站起到宣传作用。

　　期待司法解释更加明确

　　如何对网络赌博犯罪现有的法律及司法解释进行梳理和完善，为司法实践提供统一的法律适用标准，是急需解决的问题。

　　潘祥均从立法角度对网络赌博现有法律规定进行了梳理。1997年刑法第303条规定的赌博罪包括三种情形，即:聚众赌博、开设赌场和以赌博为业。《解释》将网络赌博纳入了赌博罪的打击范围，刑法修正案(六)对刑法第303条进行了修改，除了将开设赌场行为单独成罪，还将最高刑期从三年提高到十年。他认为，尽管两高针对第303条作出上述两个司法解释(即《解释》和《意见》)，但仍未解决实践中的问题。一是赌博罪的刑罚设置方式过于单一，量刑偏轻，不能满足威慑、改造罪犯的需要，建议借鉴国外立法模式，对赌博罪、聚众赌博罪和开设赌场罪分别设定不同的法定刑，相应地提高赌博罪的法定最高刑期，并增加一个情节严重的情形，以适应打击赌博罪的需要。二是以赌博为业的认定，要求主观上必须“以营利为目的”，且“以赌博为业”在实践中很难界定。

　　重庆市检察院研究室副主任盛宏文补充道，《解释》第6条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实践中，大量的网络赌博案件是以博彩机制为依托的，其必然对合法的彩票市场造成冲击，社会危害相当严重。这类案件是定性非法经营罪还是开设赌场罪(或者赌博罪)，在实践中不无争议，需要司法解释进一步明确。

　　(本次研讨会详见《人民检察》2014年第6期)

　　（原标题：厘清疑难规制网络赌博）