中国国际私法立法应独立于民法典的编纂

　　基于国际私法立法的特殊性和重要性之考量，我们有必要制定一部具有中国特色的、继承人类现代文明成果的、富有精气神的独立的国际私法法典

　　□刘仁山

　　国际私法是以国际民商事关系(或涉外民商事关系)为对象的独立部门法。一般而言，对于外国人在东道国享有何种权利承担何种义务，如何解决涉及不同国家的民商事法律争议，诸如管辖权问题、法律适用问题以及外国判决的承认与执行问题等，这些都是国际私法规范国际民商事关系的重要内容。

　　我国一惯重视国际私法的立法，尤其是作为2002年《民法典草案》第九编“涉外民事关系的法律适用”分编审议的结果，《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)已于2011年正式颁布实施。但我国国际私法立法零散分布在民法、民事诉讼法等部门法中的客观现状，已极不适应我国对外开放的现时需要。

　　对此，本文主张，中国国际私法立法应当坚持走独立的法典化道路。

　　目前我国国际私法立法的现状

　　将国际私法作为单独编纳入民法典，既会直接影响民法典的内在体系，也会影响民法典本身的效力。

　　首先，民法典总则无法统领国际私法编。一般认为，国际民商事管辖权、法律适用以及外国判决的承认与执行问题，是国际私法的核心问题。反映在立法上，一国的国际私法体系构成，必须至少包括(但不限于)国际民商事管辖权规范、法律适用规范以及外国判决的承认与执行规范。也正因为此，国际私法在性质上既不属于实体法，也不属于程序法，而是“自成一类”的法律规范。同民法相比，国际私法在性质和功能上存在显著差异。在民法作为“所有法律的法律”已经成为历史的今天，若仍然在民法典中规定国际私法规范，不仅与民法典的整体风格不符，而且对于国际私法规范的适用和解释问题，民法总则在多数情况下可谓心有余而力不足。这也是在民法典中规定国际私法的主要障碍所在。2002年《民法典草案》第一编总则部分虽然试图对民法典各编的适用规定了总则，但草案第九编第一章对于相关国际私法规则的适用，又单独作了规定。因而，民法典总则之规定无法涵摄国际私法编的客观事实，至少通过该草案得以充分证明。而且，对于国际民商事管辖权和判决的承认与执行等问题，民法典总则更是难以企及。

　　其次，如果将国际私法规定于民法典中，不仅与民法典的内在体系不协调，而且势必导致国际私法编的适用，需要在民法典之外寻求法律依据。一方面，国际私法上的法律概念诸如“代理”、“婚姻”、“侵权”等，其内涵与国内民法也不尽相同。其主要原因在于，国际私法的国内立法，往往是立法机关从国际社会角度出发，基于国家对外民商事交流政策需要并遵从国际法原则及国际民商事惯例而制定的。于判例法系国家而言，则是由法官在处理涉外民商事争议过程中，根据显然不同于国内民商事争议的程序及法律适用思维而造就之判例法体系。而且，在该过程中，始终秉持国际社会视野及国际社会思维，是“造法”之前提；另一方面，国际私法所涵盖的民商事关系之范围，往往宽于民法典中相应实体法之规定。尤其是对诸如反不正当竞争、消费者保护以及产品责任等具有公法色彩的涉外民商事关系的调整，更是需要进行特殊的政策考量，对该类特殊而复杂的问题，仅凭民法典中的国际私法编，显然难以达到圆满解决之功效。

　　中国国际私法立法的法典化并不存在立法技术上的障碍，民法学界也基本形成民法典的编纂不应涉及国际私法立法问题之共识。

　　中国国际私法法典的编纂工作，目前在立法技术方面已无障碍。一系列涉外民商事司法实践规定的颁行和《法律适用法》的问世，也表明我国国际私法的立法技术随着相关理论与实践的发展，在日臻成熟。

　　与此同时，对于民事实体法立法与国际私法立法的关系问题，民法学界普遍认为民法典的编纂不应涉及国际私法立法问题。鉴于20世纪以来，在民法典中规定涉外法律关系适用法的国家，都已制定国际私法法典，制定单独的国际私法法典已呈趋势，目前国内民法学界的意见也更为明确，即民法典的编纂不应包括国际私法立法。事实上，将国际私法立法依附于国内民法立法的模式，不仅导致国际私法的条文过少而影响国际私法规范涉外民商事关系的周延性，而且还会制约国际私法本身在国际民商事交流中功能的充分发挥。

　　力倡走国际私法立法独立的理论依据

　　作为保障对外开放秩序的基础性法律，中国国际私法立法走独立的法典化道路，也是提升中国国际形象的重要举措。

　　国际民商事关系是国家之间交往的基础性关系。调整国际民商事关系的国际私法，是便利和繁荣各国间交往的基础性法律。随着我国对外开放国策的实施向深度和广度上的拓展，诸如“一路一带”战略构想的实施，国内民商事主体将会大规模走出国门参与国际民商事活动，国外货物、资金、人员、技术等进入我国的规模和频率也将飞速发展。国际私法对国际民商事主体的行为规范作用将充分显现。而且，国际私法在保障或构建公平合理的国际民商事秩序方面，将发挥不可替代的作用。我国对外开放三十余年来的实践，已经充分证明了这一点。制定一部完备的国际私法典，已是迫在眉睫的现实问题。

　　尽管《法律适用法》已颁布实施，但对于构建完备而科学的中国国际私法立法体系这一宏伟目标而言，我们无疑还面临着甚为艰巨的任务:一是《法律适用法》与散见于其他单行法及相关司法解释中的国际私法规范相互间的逻辑性与系统协调性问题，还甚为突出；二是《法律适用法》本身在适用与解释上的诸多问题尚待进一步明确；三是还有大量涉外民商事关系所涉及的国际私法问题，亟待作出明确规定；四是就作为国际私法重要组成部分的国际民事诉讼程序制度而言，尽管我国通过对《民事诉讼法》的多次修订，使得我国国际民事诉讼程序法制度得以不断完善，但现行立法对该领域中的大量问题尚付阙如。因此，中国国际私法立法的现状，与作为平等保护内外国当事人、保障对外开放秩序的基础性独立部门法之要求，还相去甚远。如果我国国际私法立法采用独立的法典化模式，上述问题或许可迎刃而解。而且，如果我们能充分发挥国际私法立法的法典模式所具有确定性、稳定性、逻辑协调性等优点，无论对我国涉外法治环境的进一步完善，还是对我国对外开放形象的进一步提升，都无疑具有重要战略意义。

　　独立而完备的国际私法法典，同样也是一个民族、一个国家法文化的象征。既然国际私法与国内民法是相并行的分别调整“涉外”与“国内”民事关系的两个部门法，那么，一国完整的民事法律体系，应该是由涉外民事法律体系与国内民事法律体系共同构建而成的。如果说中国民法典要反映和诠释中华民族的历史、精神和文化，那么，中国国际私法法典也将同样折射出中华民族的精神和法律文化。特别是在全球国际私法法典化浪潮方兴未艾的背景下，发掘和吸收中华民族“不患寡患不均”、“礼运大同”等传统文化精髓，凸显中国国际私法立法的民族文化特色并增强其竞争力，并用以指导中国国际私法法典的制定，无疑具有重要意义。

　　总之，基于国际私法立法的特殊性和重要性之考量，我们有必要制定一部具有中国特色的、继承人类现代文明成果的、富有精气神的独立的国际私法法典。为此，我们力倡中国国际私法立法应坚持走独立于民法典的法典化道路。

　　（原标题：中国国际私法立法应独立于民法典的编纂）