案情：2015年8月19日18时，杨某购买菜刀1把，欲去教训其前女友的现男友黄某。当日22时许，为泄愤杨某至某宾馆用菜刀砍伤了黄某的左颈部，经鉴定，构成轻伤二级。后杨某为阻止黄某报案，乘其不敢反抗之际，将黄某的两部手机拿走，同时，还劫走钱包1个。被劫钱包内有黄某身份证及银行卡等物。杨某打开钱包后未发现财物，又怕手机有定位，遂将上述手机及钱包一并丢弃于河里。经鉴定，两部手机合计价值人民币4468元，钱包价值无法鉴定。
分歧意见：本案杨某的行为如何定性，主要有三种意见：
第一种意见认为，杨某的行为构成故意伤害罪与抢劫罪既遂，数罪并罚。理由是：虽然杨某辩称其拿走手机是为了防止黄某报警，并不具有非法占有手机的利用意思，仅有排除意思，但其拿走钱包的行为明显具有利用意思。也就是说，杨某拿走手机的行为，因仅具有排除意思，不构成抢劫罪，但其拿走钱包的行为，因具有明显非法占有的目的，且该意图已超出其拿走手机的排除意思，故应当对杨某拿走手机和钱包的行为一并认定为具有利用意思，构成抢劫罪既遂。
第二种意见认为，杨某的行为仅构成故意伤害罪，其事后拿走钱包及手机的行为不予以评价。理由是：抢劫罪需要以非法占有为目的，杨某拿走手机是为了防止黄某报警，事后亦将该手机及钱包扔进河里，可见，其并无非法占有的利用意思，即便其拿走的钱包有一定的利用意思，但钱包的价值与手机价值相比相去甚远，因此，该行为不认定为抢劫。鉴于手机及钱包价值没达到故意毁坏财物的入罪标准，故对此行为不宜以抢劫罪予以评价。
第三种意见认为，杨某的行为构成故意伤害罪与抢劫罪未遂，数罪并罚。理由是：杨某拿走手机的行为因不具有利用意思而不能认定为抢劫罪，但其对钱包内的钱财却具有利用意思，应当认定为抢劫。被抢钱包破旧且里面并无财物，不具有经济价值，不能转化为刑法意义上的抢劫对象，故杨某因未能劫取到财物而成立抢劫未遂。
评析：笔者同意第三种意见，具体理由如下：
首先，抢劫罪中的非法占有目的，包括排除意思与利用意思，两者缺一不可。非法占有的目的是指排除权利人支配，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，即由“排除意思”与“利用意思”构成，且两者必须同时具备，才能认定为非法占有目的。本案杨某拿走手机是怕被害人报案，取得手机后又怕有定位功能，将手机扔进河中，其行为显然仅具有排除意思并无利用意思，因而对此不能认定为抢劫罪，但其丢弃手机的行为可能构成毁坏财物罪。由于两部手机合计价值尚未达到故意毁坏财物罪的入罪标准（江苏省故意毁坏财物罪的入罪标准为5000元），因此，该行为达不到刑罚的评价标准。
其次，超出排除意思之外的利用意思应当予以刑法评价。本案杨某拿走钱包后查看钱包是否有财物的行为，明显反映出其具有非法占有财物的目的，已超出排除意思范畴。故杨某临时起意劫走被害人钱包的行为应当认定为抢劫罪。
最后，本案的钱包系布质的旧钱包，经济价值极小，银行卡和身份证本身作为物品的经济价值也极小。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定,盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额;没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。从上述规定可知，本案因被盗钱包内无现金，银行卡也被杨某丢弃而无法兑现，且被害人还可通过挂失等方式避免银行卡内财产损失的客观情况，杨某抢劫的数额可以忽略不计，此外，根据《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条规定，既未劫取财物，又未造成他人人身伤害结果的，属抢劫未遂。
综上，杨某的行为构成故意伤害罪与抢劫罪未遂，应当数罪并罚。
（作者单位：江苏省泰兴市人民检察院）
