主题：告官为什么这样难？——《行政诉讼法修正案(草案)》研判
主讲嘉宾：马怀德(中国政法大学副校长)
与谈嘉宾：
姜明安(北京大学法学院教授)
沈岿(北京大学法学院副院长)
何海波(清华大学法学院教授)
廖义铭(台湾高雄大学教授)
王天华(中国政法大学教授)
梁凤云(最高法行政审判庭法官)
田力(最高检民行厅检察官)
韩春晖(国家行政学院法学部副教授)
赵鹏(中国政法大学副教授)
王才亮(北京才良律师事务所律师)
王优银(北京圣运律师事务所律师)
主持人：何兵(中国政法大学法学院副院长)
时间：2014年2月27日(周四)下午2：00
地点：中国政法大学(蓟门桥校区)科研楼B209
何兵：尊敬的各位嘉宾、各位同学、各位朋友下午好！欢迎大家光临蓟门决策第66期论坛，今天的主题是“告官为什么这样难——《行政诉讼法修正案(草案)》研判”。
我首先介绍今天的嘉宾。主讲嘉宾是中国政法大学副校长马怀德教授，大家欢迎！
点评嘉宾是北京大学法学院姜明安教授；北京大学法学院沈岿教授；台湾高雄大学廖义铭教授；清华大学法学院何海波教授；中国政法大学法学院王天华教授；最高法院梁凤云法官；国家行政学院韩春晖教授；最高检察院田力检察官；中国政法大学赵鹏副教授；圣运律师事务所王优银律师；才良律师事务所王才亮律师大家欢迎！
按照惯例，我先把今天论坛的背景给大家介绍一下。
这次《行政诉讼法》修改引起了全社会和学界的关注，25年来修一次。目前公认的行政诉讼有几个难：立案难、审理难、执行难。这次《行政诉讼法》修改从轻的方面来说是保护人民的权利，从大的方面来说是维护国家的稳定，从更高的角度来说涉及习近平所领导的党中央“法治中国的梦”能否实现。如果把行政诉讼闸门打开、理顺，那对国家的稳定很有好处。
这次修改，有几方面问题：一个是想打开诉讼的渠道解决立案难。目前我国只有10万的案子，学者分析其中原因：一是受案门槛较窄，如教育权、休息权、劳动权问题，很多不能正常纳入诉讼；二是法官自由裁量权滥用。行政权力干预司法审判，加上审判体制问题等。这次具体怎么修？扩大多大范围？一会请专家们细说。
第二，把红头文件纳入司法审查的范围。大量的红头文件涉及到人民的人身财产和自由，这样的文件目前没有得到很好的清理，能否通过修法以司法审判的形式清理它，是本次讨论的大问题。
第三，审理难。地方政府的干预，导致审理很难。如何提升司法独立性？也是本次的重大问题。方案里提出，要适当地把审判进行集中，由一个区法院审理其它区域法院的案子等，但这能否解决问题。还提出完善证据制度及诉讼参加人制度，将加大原告的范围，明确被告资格，增加代表人制度等等。
此外还要解决执行难的问题。目前，社会最关注的问题是，如果行政机关不履行法院判决，法院可以抓他，但从行政机关自己来说，不可能。谁抓谁还不知道呢？能否解决这些问题？下面把时间留给专家。
有请马怀德教授主题发言，大家欢迎！
马怀德：谢谢何兵老师，也谢谢参加蓟门决策论坛的各位老师、同学、朋友们。当何老师第一次告诉我，要组织专题“行政诉讼法修改”的蓟门决策论坛时，我非常高兴。行政诉讼作为一个专题，大家一起讨论非常有必要。
《行政诉讼法》实施23年后，第一次迎来了修改的机遇，这样的机会难得。这部法律能否修改好，取决于社会公众、学界、实务界的高度重视和参与，并提出中肯的、有用的意见。我具体谈谈看法和意见。
第一个，为什么《行政诉讼法》要修改？全国人大在修改意见的说明里讲了三个理由，主要理由：行政诉讼法院立案难、审理难、判决难，所以行政诉讼制度需要修改。但我认为这只是一个视角，仅从法院角度观察可能不够的，应该从三个角度去观察：
从原告的角度，即老百姓的角度判断、观察。我认为《行政诉讼法》修改的原因是因老百姓不会告，不愿告，不敢告。坦率地说，很多老百姓真的不知道《行政诉讼法》为何物，也不知道这个制度到底有多大用处，所以“不会告”的人大有人在。不愿告——是因为对这个制度没有信心，不相信法院的裁判能够给他带来公正的结果。“不愿告”的人也大人在。最关键的是“不敢告”，因为老百姓怕报复，怕被穿小鞋，“不敢告”。所以，这是需要修改的原因。
从被告、行政机关的角度，也存在三方面的问题：一是：不配合。即便法院立了案，让行政机关在法定期限内提交答辩状、提交做出行政行为的事实、及法律依据时，许多行政机关不配合，不答辩、不出庭、不应诉。甚至在立案阶段对法院采取一系列干预措施。二是，好干预或者干预多。行政诉讼不同民事诉讼，被告为行政机关。行政机关有各种各样的资源和权力，所以在诉讼过程中，除了对原告外，关键是对法院施加各种各样的影响和干预。三是，易报复。行政诉讼是以行政机关为被告，行政机关如败诉，领导面子肯定挂不住。所以，为什么很多相对人不敢告？怕得罪了行政机关后遭到报复。
从法院的角度，立案难、审理难、执行难。这个问题确实比较严重。
从三方面的角度来观察，虽有些差异，但总体讲，行政诉讼是艰难的。为什么行政诉讼案件一直在10多万件徘徊不前，但同期信访涉诉案件保守估计有二、三百万件。这二、三百万案件的争议，没有进入法院行政诉讼的渠道。可见，行政诉讼制度在化解纠纷、解决矛盾方面，已经失灵了。所以，要修改《行政诉讼法》。这是我概括地讲的三个原因，刚才何老师已经用别的方式表达了。
下面我谈几个问题：
第一个问题，为什么要修改《行政诉讼法》？《行政诉讼法》年久失修。一部法律实施了二十三、四年，没有经过修改，它的社会背景、经济状况、条件发生都发生了很大变化，同时，法律本身也需要修改。第二，现状堪忧。从行政诉讼案件的数量，从老百姓告状难的角度来讲，现状的确堪忧。第三，从维护公民人权、维护社会公平正义的角度。也需要抓紧修改《行政诉讼法》。第四，监督政府、依法行政、建设法治政府有不可替代的作用。最后，从国家治理体系和现代化角度看，行政诉讼制度是国家治理制度的重要组成部分。修改行政诉讼法是完善国家治理制度、实现国家治理体系现代化的重要目标。也是为了维护国家、维护政权的稳定、维护人民安居乐业。必须修改《行政诉讼法》。
第二个问题，我们改什么？《行政诉讼法》要修改哪些？从整体上看《行政诉讼法》的修改，应该坚持实事求是的原则，哪儿有问题就改哪儿，有多少问题改多少问题，不能局限于事先设定一个框架。我个人认为，至少有六方面的问题需要认真思考和修改：
第一个方面，行政诉讼的目的。是为了保障公民法人和其他组织的合法权益，监督和维护行政机关依法行政、依法行使职权，保证人民法院及时、正确地行使案件。这是行政诉讼制度本身的目的。但我认为，仅仅把行政诉讼定位为保障权利、监督行政机关是不够的，必须增加行政诉讼的直接目的。如解决行政争议。另外，监督行政机关依法行政，不仅仅是为了保证法院及时、正确地审理案件，更多是化解社会矛盾，解决公法上的争议，解决行政争议。
第二个方面，行政诉讼的受案范围。行政诉讼的受案范围，目前有两条限制。一条是，行政诉讼的受案范围取决于行政行为的种类。《行政诉讼法》明确规定，只有对具体行政行为才能提起行政诉讼，抽象行政行为是不能提起诉讼的。第二条，人身财产权范围的限制。当具体行政行为侵害了公民人身财产权和法律规定的权利时，原告才能提起行政诉讼。这样，大量的人身财产权以外的其他权益，如受教育权、劳动权、休息权、社会保障权等，一旦受到行政行为侵害，没有行政诉讼的渠道来解决此类争议。所以，这两个严格限制了行政诉讼的受案范围。
另外，扩大行政诉讼受案范围，特别是在行政诉讼受案范围的限制性条款上有调整的空间。我建议：放开这两个限制。一、不要局限于是具体行政行为。凡是行政行为造成相对人的权益受损，都可以提起诉讼，包括抽象行政行为、内部行政行为等。二，取消人身财产权。凡是公民的合法权益，只要法律赋予的合法权益受到侵害，都可以提起诉讼。
另外，明确增加三类行为：一、抽象行为。抽象行为也叫红头文件。这类行为实施后给相对人造成的损害，远比具体行政行为严重得多。这几年，具体行政行为受到有效规范和约束，而抽象行政行为，即红头文件违法现象明显严重。有的地方政府滥用红头文件，给老百姓设定义务，剥夺老百姓的权利。所以抽象行政行为纳入行政诉讼的范围是非常必要。
二、内部行为。《行政诉讼法》在当时制定过程中做了一个限制性条款，对行政机关工作人员的奖、惩、任、免等决定不属于行政诉讼受案范围。这个条款合不合理？当时看是有道理的，但今天是完全没有道理！因为，一旦行政机关做出了法律上的某种行为，对相对人包括内部工作人员、行政机关公务人员造成影响，为什么不能诉？他剥夺了我的劳动权、休息权，及各项平等权，为什么不能够被诉？从道理上说不过去。
三、在扩大行政诉讼受案范围中，对于行政机关做出的，影响相对人各类合法权利的，以非行政行为的形式表现出来的行政行为。必须得到有效的关注。记得在《行政诉讼法》实施不久，最高法院发布了115条的司法解释，后来的98条司法解释也有，“对相对人的权利不产生影响的(比如行政指导、重复处理、行事司法)行为，不属于行政诉讼受案范围”。这些规定当时有道理，现在看来，一旦设定了这些标准，往往会被法院滥用。法院甚至行政机关会说，“你这个行为属于重复处理行为，所以法院不受理。”、“你这个行为属于不对当事人权利产生实际影响的行为，是行政指导行为或者行事司法行为，所以不受理。”。导致很多公安机关插手经济纠纷，抓人质、扣人家的钱财。诉到法院，被告的第一个抗辩理由是：“我这是行使司法行为，是按照《行政诉讼法》实施的行为”。实际上，完全是越权、滥用权力的行为。所以，凡是影响老百姓合法权益的各类行为，即使不是行政行为，只要响了老百姓的合法权益都应该纳入行政诉讼的受案范围，具体标准可以由司法解释进一步明确。但从整个受案范围的条款规定上，应该敞开大门。
第三个方面，行政诉讼的当事人、第三人、诉讼参加人。这次《行政诉讼法修正案(草案)》明确了几条修改意见，我认为，有些规定是比较恰当，但有些规定还不够全面。如在“被告”规定上，现在行政诉讼有关被告争议最多的是两个问题：一是经过复议的案件到底谁为被告？原来《行政诉讼法》规定，“如果复议机关改变了行政行为的话，复议机关可以做被告；如果复议机关维持了原来的行政行为，应该由原机关做被告”。现实中，复议机关往往违心的作出“维持原行政行为”而避免当被告。显然，复议达不到效果，复议机关也解决不了行政争议。《行政诉讼法》修改过程中明确规定：如果所有经过复议的案件，不管是复议机关不作为，还是复议机关改变、维持，一律由复议机关做被告。顶多可以让原机关做第三人。为什么？因为，复议机关做被告，复议机关就要对他的复议行为承担责任，法院既可以审查复议行为，也可以审查原行为。目的是为了解决争议。
另外，在行政诉讼的被告上，《行政诉讼法》规定了两类：一类是“行政机关”，一类是“法律法规授权的组织”。现实中，解释“法律法规授权的组织”
无论是法院，还是被告，往往会采取限缩性的解释。除了“法律法规授权的组织”外，有些法律法规没有授权的，但履行公共管理职能的公共组织，也应该成为行政诉讼的被告。如：村委会，村民委员会是农村基层组织，不是国家行政机关，所以，不能当行政诉讼的被告。但村委会在行使公共管理职责上或行使这方面的权力时，跟行政机关没有太大的差别，应该跟行政机关一样，作为行政诉讼的被告。所以，公共行政组织，包括所有的公共企、事业单位，只要行使的是公共事业、公共企业的职能，为社会公众提供普遍服务的。我觉得，都可以考虑列为行政诉讼的被告。当然，行政诉讼的原告范围也必须扩大。这次调整就把行政相对人明确下来，又增加了一个“利害关系人”，我觉得还是不够。
第四个方面，行政审判体制。现行的行政审判体制，导致被告过度干预，法院不敢立案、不敢公正地审理案件，更不敢执行案件。所以，对行政诉讼制度的发展障碍最大。但这种体制改革有不同的路径，《行政诉讼法修正案(草案)》采取了两个办法：一是提高管辖级别。规定以政府一级做被告的由中级以上的人民法院管辖。二是上级人民法院可以指定下级人民法院跨行政区域受理案件。也就是，交叉管辖或者集中管辖，但我认为都不能治本。实践证明，无论是提高管辖级别还是采取交叉、集中管辖，都有可能被行政机关通过直接或者间接的办法攻克。所以，靠提高管辖级别或者靠交叉管辖、集中管辖是解决不了行政审判体制中的重大问题。我建议：设立独立的“行政法院”。
独立的“行政法院”，至少有三方面的作用：一是，可以排除地方党政干预，尤其是排除被告对法院的干预。二是，独立的“行政法院”在审理案件过程中，根据地域、人口、案件的数量设立一个或几个行政法院。在人口密集的地方，一个市设多个行政法院都是可以考虑。所以，它能够灵活地处理、解决各类行政纠纷。三是，设立“行政法院”，既不需要修改《宪法》，甚至也不需要修改《人民法院组织法》，只需要修改《行政诉讼法》。《行政诉讼法》过去有一条规定：“人民法院设立行政审判庭，审理行政案件”，把这一条改成“设立行政法院，审理行政案件”或者“设立最高、上诉、高级三级行政法院，审理行政案件”，这样就解决问题了。不需要改宪法和组织法。从现状来看，前几年，铁路法院已经脱离了铁路系统，划入法院系统、地方系统。铁路法院既有办公大楼、相应的审判人员，翻个牌。把“铁路法院”翻牌为“行政法院”，我想能很好地解决问题，还不给国家、政府带来财务上的负担。这是行政审判体制改革的主要观点。
第五个方面，行政案件的审理程序和相关制度。这里有几个比较细致但又很关键的问题：第一，关于起诉。行政诉讼起诉难，是大家普遍认为。全国人大也认为法院立案难，是这次修改法律的主要动因。原告起诉，法院不受理。为什么不受理？它有很多难处：不想受理、不愿意受理。为了解决起诉难和立案难，我建议在修改《行政诉讼法》时，除了保留现行的修正案、草案里的这几条条款外，明确一条：检察机关可以支持原告提起诉讼，这也是检察机关介入行政诉讼的重要的途径。检察机关支持起诉，利用检察院的力量来督促法院受理案件，这不是不可能。检察机关发出检察建议，或检察机关要求法院立案，只要检察机关审查认为应该立的案，法院接受检察机关的意见和建议立案也是可以考虑的。
第二，关于调解制度。《行政诉讼法》明确规定：“行政诉讼不得调解”，但实践中，调解的比例非常高，只是不以调解书的形式结案而已。这种方式称为“和解”，有的称之为“协调”，还有的称为“做工作”(现场笑)。总之，让原告撤诉，或者让被告改变行政行为。实践中通过调解、和解、协调结案的数量已经达到相当高的比例，这是不正常的。为什么法律明确规定“禁止调解”，但大家都在调解？说明法律文本和现实之间有冲突。所以，我觉得《行政诉讼法》修改不应再禁止调解，不过调解要设定一定的条件和程序，对调解书的效力也应该有一定的保障。总之要承认调解，明确调解的范围和程序。
第三，简易程序。《行政诉讼法》制定当初，为了防止行政案件被法院随意处置，保障行政机关行政管理的秩序，提高行政效力。明确规定：行政审判只能用合议制。但实践中，大量的行政争议案件虽名为合议，实际就一人，即主审法官起决定作用。从效益来讲，事实明确、争议不大、标的也不大的案件，没有必要动用合议庭去审理。所以设简易、快速的行政审判程序是必要。
第四，民行交叉案件处理。现在《行政诉讼法修正案(草案)》规定，民行案件如果有交叉，法院应采取“一并审理”。但“一并审理”主要体现在判决上。现实中并没有体现这一点。所以，扩大变更判决的范围，是解决民行交叉的重要问题。
第六个方面，关于判决执行。如何解决行政诉讼中几类诉讼的判决形式？我们主张建立公益行政诉讼制度，即检察机关或者社会团体可以对行政机关侵犯公共利益的行政行为，在没有利害相关人提起诉讼的情况下提起公益诉讼。公益行政诉讼既可以由检察机关提起，也可以由公益团体、纳税人提起。但判决形式要区别一般的行政行为的判决形式。因为，针对抽象行政行为、普遍行为或不作为行为，有很多特殊的表现形式。我同意全国人大在《行政诉讼法修正案(草案)》里取消“维持判决”的意见，增加“给付判决”、“确认判决”、“扩大变更范围”这些都是必要的。更重要的是，在抽象行政行为案件的审理过程中，全国人大的意见是，可以一并提起对规章以下的规范性文件的审查请求，这个并没有太多新意。也没有引来法院一并审理和判决。因为，没有判决，就不存在审查。没有审查，也就不存在对抽象行政行为的诉讼类型。所以，应该建立一个完整的对抽象行政行为的诉讼类型。也就是，原告在什么条件提起诉讼？法院审理的原则、标的、判决类型、判决方式等，都应该做明确规定。应该有独立的抽象行政行为审理判决程序。需要明确的是，法院经过对抽象行政行为的审查后，有权做出“确认违法”或者“撤销”的判决。而不是如《行政诉讼法修正案(草案)》中规定“送交有关机关去审查”。所以，增加对抽象行政行为的审查，并明确一个审判类型、判决方式是非常必要。
第三问题，关于“执行”。《行政诉讼法修正案(草案)》中“执行”条款增加了几种：一、公告。对于被告拒不执行的，可以公告；二、可以拘留行政首长。我赞成公告，相信会起到一定作用。但“拘留”，我认为既不现实也不可行。为什么？因为，我们行政诉讼的被告上至国务院的部门(现场笑)、各省省长，下至乡镇政府。你可以拘留一个乡长，但你能不能拘留一个部长？拘留一个省长？反正我没想过，不敢想。从法律原则上讲，可以拘留，省长可以双规，也可以抓。但在行政案件的判决执行过程中，拒不执行判决而拘留，好像不可行。我认为比较可行的做法，是在行政诉讼法原有的条文基础上增加两种：一种是增加“罚款”条款。不能拘留你，但可以罚行政首长个人的款，从工资里直接划扣，这是可以做到的。另一种，是“追究刑事责任”。“追究刑事责任”要符合刑法关于拒不执行法院判决裁定的情况下做的。所以，我想这样对法院判决裁定的执行会有一定的效果。
最后，如何去改？提一点建议：我认为《行政诉讼法》的修改必须慎重，必须保证公众的广泛参与。让更多的公众关心它、修改它。应从便利公众修改意见方面，可以再做一些努力。比如，是否可以再次公布《行政诉讼法修正案(草案)》的意见？再次用更加便利的方式，允许社会公众发表意见和建议，听取大家的意见。这样才能把法律修改好、修改完善。希望大家共同来参与此过程。以上是我粗浅的对修改意见的感受。讲得不对的地方请各位与谈人、各位专家、各位同学们批评指正，谢谢！
何兵：谢谢马老师的精彩报告。刚才马老师讲了几个核心问题：第一，设立行政法院，这点我非常赞成，尤其是把铁路法院翻牌为行政法院。第二，受案范围。主要思想是：原则上只要是政府损害人民利益的都可以受理。第三，对于官员罚款非常可行。一个月罚2000，200太少了，感谢马老师。下面有请姜明安教授做点评。
姜明安：马老师讲的问题，其中，95%我是赞成的，5%是我要补充的。我简单讲讲这5%。
马老师讲了两个大问题：第一个大问题，为什么要修改《行政诉讼法》？是不是立法机关没事了，闲得慌？不是，有四点理由：一是年久失修，二是现状堪忧，三是公平正义受到影响。四是法治现代化。我同意这四点，但最重要的是公民权利受到政府侵犯的程度相当严重。权利受到侵害后的救济也相当难，相当不利。三个“相当”，决定了《行政诉讼法》必须要修改。我们知道，现在的救济是，叫天天不应，叫地地不灵，告到法院还给一个“不予受理”。很多法院的门是开的，但是，就进不去。法院不让你进，就算是法院让你进，你也进不了。为什么？因为法院不独立。
那怎么修？我就一条，很简单，凡是法律没有规定不能告的，都可以告。(掌声)没有禁止的就可以做，法律没有规定的就可以去告。
还有“抽象行政行为”。现在的草案对“抽象行政行为”的审查，有两个限制。一个只能审查红头文件，一个只能是附带审查。“抽象行政行为”法院必须审查。一个规章违反法规，一个行政法规违反法律，一个法律违反宪法，你按照哪个去办？必须按照立法讲的那个去做。立法机关进行审查以外的，都由法院审查。法院认为规章违反法规，红头文件违反规章，就不适用规章和红头文件。这样，行政机关必须把那个规章和文件给撤了。我们国家把所有东西都纳入法院审查，感到不放心，那可以把法规保留下来。法规违法的，把案子报给人大常委会，由人大常委会裁决，比如60天，60天必须给我结果。
第二，法规规章能不能诉？我们起诉时必须具备基本条件，即侵害了你的权益或者对你的权利产生了不利影响。国务院发布行政法规，没有“具体行政行为”的，95%或者98%是不会侵犯你的合法权益，你怕什么？侵害你的权益你可以告。没有经过具体行政行为发布了，对我的权益产生影响，那是很少的，只有百分之几，老百姓去告怕什么，直接去告。根本没有行政行为，到哪里去找？比如这个条子必须写“中华人民共和国”，没有写“中华人民共和国”罚50块钱，这个杯子上没有写“中华人民共和国”难道就不行了？如果发布的文件说杯子要写上“中华人民共和国”得告诉我。
何兵：感谢姜老师！说法院进不去，进了后也受理不了。今天把廖义铭老师安排在姜老师旁边实在是对不起你了(现场笑)，姜老师的湖南普通话，很难听懂，实在很抱歉(现场笑)。下面有请沈岿教授，大家欢迎！
沈岿：非常感谢“蓟门决策”能够召开这样一个研讨，很高兴能够受到邀请，这次为什么修法？我赞同两位老师谈到的几个原因，但我自己想凸显一点：国家治理的现代化，绝对不容许行政权独大的现象继续存在下去。《行政诉讼法》的修改，一定要提升司法的地位，特别是能够形成一个权力制衡的治理体系。绝对的权力必然导致绝对的腐败。所以，希望通过《行政诉讼法》的修改，能改变目前行政独大或者在相当程度上制约行政独大的现象。这是为什么修法的一点补充。
另外，有三点想跟马老师商榷一下。一、独立的“行政法院”的建立，马老师提到不需要修改《宪法》和《法院组织法》。确实，独立的“行政法院”跟《宪法》、《法院组织法》不抵触，但仅仅是在《行政诉讼法》中加入一条，问题就比较大。建立什么样的“行政法院”？如果“行政法院”没有相应的行政法院组织法，能够改变目前的法官或者法院的体系的话，那又会形成对内法官不独立、对外院长不独立。行政机关又会想尽办法，来影响行政法院的院长、审判长、庭长。
姜明安：我插一句，如何处理行政法院党委和政法委的关系。
沈岿：对，《行政诉讼法》不可能做一个大的修改，也不可能把法院组织法写进《行政诉讼法》，但如果不能对应这个条款，我们可以起草一个行政法院组织法，看能不能被接受。至少在舆论上形成一些讨论。
二、现在《行政诉讼法修正案(草案)》中拘留行政首长。但我想说，罚款和追究行事责任都不可行。藐视法庭采取一种罚款和拘留措施的，更多针对的是个人或者普通组织。对于一个国家机关负责人、首长，是否可以采取这样一种方式？至少我个人没有看到。我的想法是，如果行政机关真的不执行法院的判决，在一个现代的治理体系中，行政机关的首长要负政治责任，而不是法律责任。罚款、拘留和追究行事责任都是法律责任。如果一个行政机关的首长，敢于对抗法院的判决是政治责任。所以，法院完全可以对其予以公开并公布到网络上。在信息时代这对行政首长的压力是足够大的，远比扣200块钱、2000块钱更有压力。
三、检察机关的立案建议，可以再谨慎研究，或者检察机关介入行政诉讼，行使监督权的长度、权限范围，应该慎重考虑。因为，他们也面临政治体系格局中的地位问题。要想解决法院有一个独立的行政法院，那么检察机关是否也应该有一个独立的检察机关？因为，检察机关跟地方党政的关系也非常复杂
最后，这二十多年的《行政诉讼法》，刚开始的期望很大，也做了很多推进的工作，就像北京偶尔有蓝天一样，但现在雾霾仍然非常严重。我们希望通过《行政诉讼法》的修改，把行政诉讼法上的雾霾给清理掉，或者尽可能少，谢谢大家。
何兵：沈岿教授讲的两点很重要：第一，《行政诉讼法》的修改表面上看是保护人民的权利，实际上勒紧政府这匹野马，空气、污染、环境污染等问题其实是政府本身的问题。第二，关于设立“行政法院”，并不是简单的。如果按现在这样搞行政法院，行政法院怎么组织？是国家行政法院还是包括地方行政法院？行政法院的法官，是全国人大任命还是省里任命？如果不能解决这些问题，搞什么都是骗人的。感谢沈岿老师。下面有请高雄大学的廖义铭教授！
廖义铭：非常谢谢何老师给我这样一个机会能够参加蓟门决策论坛。
前面听了各位的分析和讲解后，发现台湾的《行政诉讼法》施行到现在也是20年，这二十年来台湾的行政诉讼制度、程序、及发展，我觉得有趣的是：第一，问题都一样(现场笑)；第二，想解决问题的方法也都一样；第三，解决问题的方法，及考虑到可能遇到的下一个问题都一样。不一样有三个：第一，台湾每次修《行政诉讼法》时，没有蓟门决策这样的论坛讨论；第二，台湾如果在大学里举办《行政诉讼法》修正相关研讨会时，没有这么多学生旁听，就算来旁听，都是老师要求来参加的。之前我问了这里的老师，“这边同学参加论坛的都是自愿来的？”老师说是自愿来的。我想未来大陆民主与法治的发展肯定要比台湾成熟许多，台湾的学者、同学参与不多；第三，台湾研究宪法、公法的老师们对行政诉讼法相关的学术、实务有一些研究。在教学生上也会有成就的。这些老师们的学生当了总统，就会提名他们的老师当大法官。台湾这十六、七年行政诉讼发展是比较好的。
姜明安：你们的大法官有一半是搞宪法、行政法的。
廖义铭：对，当时《行政诉讼法》对于受理的范围很限缩，行政处分到现在还没有放开，连我这个当老师也觉得在高等行政法院、最高行政法院法官们的判决比较偏向行政机关。台湾的行政纠纷解决是四级制：行政机关、高级法院、最高行政法院、宪法诉讼——由司法院的大法官来受理。司法院大法官一半以上是在座认识的老师们，这些老师们，第一，都是总统的老师。第二，享有终生俸。薪水待遇不错，无论政党怎么轮替，都愿意当大法官，而且永远终生俸。这些大法官做出很多美妙的、超乎台湾现实的判决。给我们当老师的、律师的、在修辞论证上“连大法官都做出这么先进的判决，行政机关应该也要做好”找到理由。在我读书时，老一辈的老师们说“好的制度是长出来的，不是定出来的”。台湾制度现在看起来还可以，是经过长期立法院的打架、台湾社会的混乱长出的一点。现实中，也有好多我们认为不太好的制度，还在调整。在座几位老师，如果有机会当人大常委会的委员，也就像大法官这样的身份。我相信会有某种理想性、保障人权的判决出来。各级法院也会慢慢地受到影响
另外，通过司法教育、法律教育的深化，更多人通过这样的论坛、对话、在非决策性、非制度性的场合来讨论这个事情，会产生非常好的效果。我听懂姜老师所说的一句话“只要法律没有说不能告的，通通可以告”，我们希望在台湾，也是“只要法律没有让行政机关做的，行政机关通通不能做。如果你做了就是违法，你得证明合法才行，即举证责任倒置给行政机关。相对的，如姜老师所讲的，法律没有说人民在这方面不可以告，人民就可以告。在这个概念影响下，我相信未来祖国会长出非常好的行政诉讼判决的优秀法官。以上是我的一些心得，谢谢大家！
何兵：感谢廖义铭教授！他讲了几点：第一，我们认为台湾没有像大陆这样的问题，结果台湾跟我们一样。第二，台湾二十年前搞法治不大可能，结果二十年后搞成了，这给我们很大的信心。第三，怎么搞成的？一个原因是把学生送到最高法院去。我们现在就有两个法官到了最高法院，这个我们做到了(现场笑)。感谢！下面有请何海波教授。
何海波：谢谢！《行政诉讼法》为什么要修改？因为，行政诉讼法目前的状况是“困顿挫折”、“穷途末路”。为什么这么说？第一是立案难、审判难、执行难。
首先，立案难难到什么程度？全国一年行政案件13万，当然还有很多案子是进不了法院的。据北京高院行政庭一位法官估计，北京还没进入法院大门的是进法院大门案件的两倍。省高院的一庭长估计“我们省还多一些”。一法院立案庭庭长跟全国人大法工委汇报时说，“我们院长说不要跟政府为难，所以，我们庭的任务是尽量不要立案。”
现在，行政诉讼上访有多少？13万行政诉讼案件，一年上访数量是千万累计，到国家信访局上访就有几十万人次，行政诉讼法是干什么吃的？
再看审判难。有两方面：一是判决少。二是判老百姓胜诉的少。判决少，这些年，行政诉讼法院实际判决的，一百个案子里只有三十来个，2/3的案子撤诉了。判老百姓胜诉的，最多百分之十几，最近这几年7%、8%。在上诉的案件里，90%是老百姓上诉的，政府上诉不到10%，可见，一审偏向谁？再看二审。二审改判多少？这几年二审改判的不到10%。可以想象，为什么国家信访局门口聚集了这么多人？
其次，改什么？问题症结哪里？人大法工委草案出来后，有学者呼吁扩大受案范围，把规范性文件纳入到受案范围，把内部行政行为纳入到受案范围，要开通公益诉讼的渠道以及其它。但如果司法审判的独立性、权威性问题不解决的话，都是事倍功半。没有用的！所以，不改变制度，很多问题都解决不了。《行政诉讼法》不修改都可以，但行政审判体制必须改。我个人觉得，行政法院方案若能接受，那是超级的好。但我不抱太多的期望。我个人觉得，目前提级管辖是比较现实的，成本少、收效也会明显的。我想，只要我们下定了决心都是能够好办的。最后，我要强调一下，审判体制不解决，行政诉讼是白修的。谢谢大家！
何兵：非常感谢海波！他一组用数据和事实说话，让人吃惊。他说，行政审判体制不改革，《行政诉讼法》的修改是白修了。再次感谢海波。下面有请王天华教授。
王天华：我赞同“修正案基本上是司法解释的汇编”。用我的话来讲，还是“摸着石头过河”。理想的行政诉讼到底是什么？这都很容易形成共识，但共识后怎么来实现它？这就回到何老师说的“光修改《行政诉讼法》是解决不了问题，要修改法院组织法”，对此，我赞成。我的想法是：当下《行政诉讼法》的修改，可以在执行上考虑做一些设计。但我一看草案就觉得，行政判决与执行、行政诉讼的时效性，这都是它本身不能解决的问题。不光是法院组织法问题，也不光是审判体制问题，恐怕还涉及到公务员法乃至行政组织法问题，最后可能还要追溯到民主政治问题。前面提到的“不执行就拘留行政首长”是政治责任还是行政责任？如果追究的话，通过谁来追究？在没有民主政治的情况下，我想恐怕是不行的。在此，我对中国行政诉讼“穷途末路”的状态几乎处于绝望。
当我们把中国行政诉讼权利救济范围和发达国家权利救济范围相比较时，我相信，作为一个中国人会羞愧得无地自容，我就说这一点。
何兵：天华对此比较悲凉。马老师是否知道，这次修订草案是怎么捣鼓出来的？
马怀德：整个行政法学界没有一个人参与。
何兵：今天在座的老师，学术水准是学界公认的，尤其是马老师，与体制里走得近，也没参加。沈岿参加了吗？
沈岿：没有。(现场笑)下面有请梁凤云！
梁凤云：我的发言只代表个人。马老师刚才讲的观点，95%以上我是赞成的。我个人的建议：恢复行政立法研究小组。
我的想法是：设立专门行政法院是本次修法工作的重要内容，而且是首当其冲，如果行政体制不改革，那么，这次《行政诉讼法修正案(草案)》只是修修补补。
为什么要设立行政法院？中国行政法学界存在着一个行政法院梦。环顾全球，全世界200多个国家和地区，70多个国家设立了一般行政法院和特别行政法院。从我们现在的人员储备来看，现有行政审判人员1万2千多人，加上其它庭的，有1万6千多人。设立行政法院，需要多少人？全国一个省需要两个行政法院，特设一个高等行政法院，数量不会超过80。根据海事法院现有编制规模，一个法院100人，我们只需要8000人！而我们人员储备是1万6千人。
另外，从海事法院现有情况来说，海事法院完全服务于地方，申诉率为零。也就是只要经过海事法院判决，都不会上访。当事人都认为判决是公正的。
针对马老师的建议，我补充几点：一点是这次修法，立法机关说要解决“三难”问题。其实“三难”不仅仅涉及法院，还涉及到当事人、行政机关等。
第二点，马老师讲到应当扩大受案范围，我完全赞同。但关于现有的具体行政行为和抽象行政行为一定要合并。因为，所有的行为都是具体的，没有一个抽象的行政行为。只要是行为，一定是具体的。行政行为重大的特征在于它的“处分性”。只要这个行为涉及处分，不管是以决定书形式还是以文件形式，只要对我的权利义务进行了处分，就是具体行政行为。所以抽象行政行为和具体行政行为的划分根本没必要。这是我的观点。
我还有一点：现有《行政诉讼法修正案》把保护起诉权放到基本原则里，我认为不够，一定要表述为保护当事人的诉权。“行政诉讼”就是要特别保护当事人诉权。保护“诉权”，不仅仅是保护“起诉权”。
最后，需要明确法院的选择适用法律权力。我们提交到人大的建议稿里，有这一条，但现在变成另外一种样子。我们认为，一定要加上一条：如果法院根据《立法法》的规定，可以选择适用的，就根本《立法法》的规定选择适用。只有不能选择适用、不能确定如何适用的情况下，法院可以报请有关机关进行裁决。要把《立法法》规定的法律适用原则体现出来。2004年司法解释里有一个规定，但那是一个层级非常低的司法文件，不过里面的内容非常好，急需要上升为法律。这是我的一点观点，谢谢大家！
何兵：感谢梁凤云法官。您谈到设立行政法院，今天大家在这个问题上基本达成共识。下面有请韩春晖，大家欢迎！
韩春晖：我对《行政诉讼法修正案(草案)》的总体判断是八个字：缺乏追求，屈于现实。这个草案我们讨论过，可能存在这样几个问题：一是什么是行政诉讼？国外的行政诉讼包括三块：一是民告官，二是官告官，三是官告民。我们不存在后两种，但行政机关制度执行在这个制度里，法院为什么要修改？马老师谈了很多，其实还有一个根本的问题：法院也不太想发挥行政诉讼的作用，一直在回避，行政强制法出台，就是要法院应当执行的，怎么办？比较难办。因为，法院的主导思维是遇到难事绕着走。
第二是范围问题。我比较赞同扩大化修改，但在修改技术上赞同简单化处理。实际上这个修改草案，已经跳出“具体行政行为”概念，但我认为仍然不够。如果能够用排除方式，如姜老师提出的观点，那么行政法提升会有很大空间。行政决策里有那么多重大的错误决策，没有追究责任。修正案草案就是把司法解释98条的某些东西加到里面去，变成这个法律，所以，我认为是缺乏追求的表现。
第三是公益诉讼没有实质性突破。
第四，与范围、被告相关联的，是这个修改草案对规章持一种暧昧的态度。如对红头文件附带性审查问题。实际上把规章排除了，但第二条，对于被告问题，讲到行政机关包括法律法规授权做出具体行政行为的组织。实际上最高院司法解释98条第20条第1款已经规定“规章授权的组织也可能成为行政诉讼的被告”。判断是否为一个合格的被告，实际上就在适用规章。这种情形下，前面不把规章授权的组织作为被告，后面又不能够对规章进行附带性审查，那么规章始终游离在法律规范之外，所以态度比较暧昧。
第五，判决种类问题，我觉得需要增加一种：禁止令的判决。现在的行政机关不仅仅是简单消极的不执行，甚至是积极的干预不执行。如拆迁问题，很多地方是政府之间，你帮我拆，我帮你拆，反正法院不管。所以，禁止令的判决对很多积极违法作为的情形、执法不规范的情形很有必要。
还有，我认为现阶段设立行政法院不大可行。因为司法的中立性、公正性问题不仅仅是行政诉讼的问题，其它诉讼也普遍存在。另外，解决公正性问题并不是级别完全能够解决的。如果没有待遇保障、任职保障，法院系统就会出现腐败，由块块变成条条腐败。所以，现阶段，可以通过提高审级，缓解这个问题。但异地管辖，也有财政等问题
关于拘留行政首长。这样的规定是在迎合老百姓的臆想。我就谈这些。
何兵：感谢韩春晖做了细致的具体制度安排上的评论。下面有请最高检察院的田力检察官！
田力：非常感谢能够邀请检察机关参加这次论坛。《行政诉讼法》修改涉及方方面面，诸位专家、学者高度关注，但行政诉讼检察监督方面的关注，相对较少。我谈谈个人的看法。
这次《行政诉讼法》修改草案中明确了检察机关在其中的职能，细化了一些监督程序。既然明确了检察机关对行政诉讼活动的法律监督，那么监督范围、方式、程序是什么？就监督范围来说，审判权在诉讼中行使过程，都属于检察机关监督的范围，包括立案、审判、判决以及判决的执行，这些方面都应该做。这次《行政诉讼法》的修改有些予以明确，有些不是很完善。比如明确了对人民法院生效的裁定提出抗诉或者建议。从范围上来说，这个可能不完善，缺乏调解书。这应该列入检察监督的范围。另外是执行，没有明确地提出是否属于检察监督的范围。从民诉法修订来看，检察监督的范围包括了整个审判的全过程，从立案受理审判、判决、调解和执行。《行政诉讼法》检察监督范围也应该包括这些范围。
第二，需要明确的是监督的方式。原来《行政诉讼法》只规定了抗诉，没有规定监督方式。这次修改，增加了检察监督的方式。但《行政诉讼法》修改，检察监督的效力是什么，未进一步规定。两高在司法解释中对这方面有一些规定，我觉得这些《行政诉讼法》修改也应当吸收其中。检察机关提出检察建议，到了法院有什么法律后果？在多少期限内能产生一定的法律后果？希望在这方面能够进一步明确。
第三，在监督程序方面，要进一步完善。如抗诉、起诉期限、什么时间审理等。
第四，公诉问题。是《行政诉讼法》修改的重要热点，但却没有规定。可能是基于现在的考虑：没有相应的司法实践作支撑。还有检察监督，沈老师提出关于介入程度和深度问题，及是否需要监督？监督能达到什么样的效果？对此，我不好做出评价，但从一个司法实务工作者来看，有监督比没监督的效果要好。
何海波：我有两个问题想请教一下：第一，目前全国一年行政抗诉案件有多少？第二，在抗诉案件里，帮老百姓的有多少？帮政府的有多少？
田力：抗诉案件具体多少我说不准，原告老百姓一方占90%左右，多数是原告多。
何兵：感谢田处长。他是最高检民行庭的，重点谈了民行抗诉问题。我觉得田处更应该研究的是检察机关的公益诉讼问题。我们对检察院更大的希望是公益刑诉怎样作为原告进行。再次感谢田处长。下面有请赵鹏教授。
赵鹏：对这个条文我失望。不过是对司法解释的重新整理，而且在整理过程中，客观效果不是很好。1989年的《行政诉讼法》条文简洁、语言干练。新的《行政诉讼法》条文没有继承这个优点。
第二，对一些技术性的修正，也没有花心思去做。如立案难。这次修改，实际上是把人民法院以前立案的规程重新强调一下。如果真的想在技术上解决立案难的问题，法院可以公布年度报告，公布行政诉讼案件受理多少？让公众知道。至少会形成一定的压力。民告官很困难，但我们能不能发动官告官？我的问题是，不在于技术修改方面，而在于体制方面。我们整个司法体制都涉及到审判独立性问题，但行政诉讼更为迫切。在中国现实的司法体制下，县与地方的权力结构关系必然会受到影响和其它党政部门发生交换，因此确保它的独立性变得非常重要。1989年十三大报告强调确保政令统一，这和当时的环境有关系，因为中央政府在1994年分税制改革之前，其权威比较低，调控地方的能力比较弱，所以寄希望法治的统一来确保。遗憾的是，1994年进行分税制改革，中央政府以钱的方式调控了。客观说，随着整个国家治理能力和现代化的提出，必然会是这样的思路。如果回归到当时执政党制定《行政诉讼法》的目的，涉及有效的机制，确保当时政治设想的落实加强推行，我想是非常重要的，谢谢！
何兵：感谢赵鹏教授做的一些具体细节研究。他所提条文繁复，同义反复，在《行政诉讼法》修正案中确实存在。下面有请王优银律师，他们专做行政诉讼，大家欢迎！
王优银：我们所专做行政诉讼，过去七年代理的案子中98%是行政案件。这98%里，百分之百是民告官。根据现实情况，我比较悲观。我觉得再怎么研讨《行政诉讼法》的修订，现有体制不变，很难突破。无论是设立行政法院，还是其它良好的愿望。从我本身来讲，行政法院是我一直坚持的梦想，要推动！至于公益诉讼制度、受案范围等，我是非常赞同的，专家讲得很多，我就不讲了。
管辖权转移制度，大家一直在提。都是指下级移送到上一级法院。实践中，大多数是中级法院要求移到基层法院。
对于证据规则，除了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》之外，比较混乱，适用时五花八门。法律、司法解释有明确规定，但有些法院就是依照某个法官文章中的观点，去判案或者去拆人家的房子，很可怕。
还有，实践中党委或人大常委会出台一个报告、文件，或者人大官员做一些侵害行为，现实中是告不了的。条文中有“枉法裁判罪”，可现实中很少有法官因为个案或者行政案件，被判“枉法裁判罪”。我接触的案件，法官枉法裁判很多也很普遍，怎么办？如果严格追究，我们的法官要坐牢。要指望这批法官突然良心发现，去做一些有利于老百姓、有利于法律的事，我觉得有难度。
我们律师，对行政诉讼非常明白，写诉状时，逼着我们写最简单、最外行的拿给法院。因为写得太详细，法官一看政府要输，就不立案了。但这个东西是空城计，用多了不行。
最后，政府违法后果问题，我觉得尽可大胆地给予拘留。2013年1月9日，两高司法解释对滥用职权有规定。有些事需要老百姓推动，没有老百姓推动就更难，更是穷途末路，更是没有希望。谢谢。
何兵：感谢王优银律师。行政诉讼这么难啃，他比较瘦，是因为这个原因(笑)，下面有请王才亮律师。
王才亮：大家下午好！对于行政诉讼的修改，我完全赞成主讲嘉宾所说的。
我想谈几点：一、这两年有一个很不好的趋势。比如前年修改《民事诉讼法》，说2013年将是公益诉讼的元年。我们努力推进，律师们多做点公益诉讼，结果法院没有受理一起公益诉讼案件，成了“公益诉讼无年”。我们评选2013年公益诉讼案件，翻来翻去，找不到公益诉讼的案件。最典型的是南都诉铁道部12306网站，几个亿的钱应该信息公开，结果铁道部不公开。诉到北京市一中院，我花了很大力气立案。立了案，就终止了。还有去年的陈宝成案件，让我们感到危险。陈宝成案件很清楚。7月4日没有任何手续，半夜三更把你打一顿，弄到公安局，等你回来，房子拆掉了。原告按照地方组织法，申请政府保护我，结果没有答复。我们申请青岛市法院复议。法制办收下来，至于怎么复议，听领导，结果领导说，不复议。中院立案指令后，指定给市南区法院审理，结果到今天还没有开庭。
维护法治统一是非常重要的，对此我想有两条：一是司法监督；二是舆论。司法不能审查监督地方政府官员的违法行为，舆论也不能报道他的所为。对于设立独立行政法院，我旗帜鲜明地支持。如果司法不能独立，司法部就成了拆迁指挥部。那还有什么希望？律师界两次给全国人大提交了草案意见，这次提交了修正案意见，基本和马老师的观点相一致，无非更多是操作细节上的问题。还有行政官员在法庭上威胁法官等问题。我在杭州中院开庭时，土地局的人公开讲，“法院你当心点，你这块地，还到我这儿批的”。在北京法院也遇到过。在行政诉讼中威胁法官的现象还是不少的。
总而言之，司法改革需要政治体制改革，需要气候的改变。我相信雾霾总是要走的，晴朗的天空总是要来的。
何兵：感谢王才亮律师！通过一个下午的研讨，大家对《行政诉讼法》修改的基本判断、努力方向，学界是有共识的，今天来了很多媒体，新华社都过来了。希望你们能够把我们的意见准确地反映出来，一起来推动。雾霾会消失，但如果每个人不发声，每个人不吹一点风的话，雾霾就一直在那儿。感谢马怀德教授，感谢各位嘉宾，谢谢大家！
