自本报刊发好百年董事长陈明周涉嫌重婚的消息后，连日来，不少读者通过网络、电话和来信表达了他们对此案的关注和对“包二奶”这一社会现象的愤慨。记者就有关法律问题昨日走访了陈明周一案的代理律师、广东广和律师事务所的何涛。以下为采访实录。

　　新法能否遏制包二奶

　　记：“包二奶”问题，在新《婚姻法》颁布后，如今能否通过法律手段加以遏制？

　　何：一夫一妻制，是我国婚姻制度的基本原则之一。新《婚姻法》在总则中明文规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重”；并将旧法第三条第二款修改为：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”同时，在法律责任一章，新《婚姻法》也规定，“对重婚的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”

　　该条是新《婚姻法》最重大修改。按照以往的法律，不少人认为姘居不算重婚，因而纵容了婚外同居、“包二奶”现象的滋生。新《婚姻法》颁布后，近年来在社会上引起较大争议的“包二奶”问题可以通过法律手段予以解决。

　　包二奶等于重婚吗？

　　记：“包二奶”是否等于重婚？

　　何：在新《婚姻法》上并没有出现过一回“包二奶”或者“包二爷”字样，所以“包二奶”并非一个法律概念。新《婚姻法》上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。“有配偶者与他人同居”的司法解释是“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”须具备5个条件：与婚外异性（同性不算）；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。

　　人们往往误以为有配偶的人与异性同居就是重婚，其实“重婚”和“有配偶者与他人同居”是两个不同概念，涉及到罪与非罪。重婚要求双方是以夫妻名义同居，一定要有外在表象特征：如以夫妻名义申报户口、买房、举行婚礼等，只要不以夫妻名义对外，就不构成重婚。重婚是刑事犯罪，要受到刑事处罚；而有配偶与他人同居只承担民事法律责任。

　　“包二奶”情况很复杂，有的情况下构成重婚，有的情况下只是非法同居。

　　记：如何才算“包二奶”？婚外情算吗？婚外与异性发生性关系是否都会受到法律的惩处？

　　何：不一定。偶尔地与婚外异性发生性关系，在《婚姻法》上没有什么后果，并不承担刑事或民事责任，那是道德调整的范围。

　　人们总希望用法律来创造社会秩序，而结果是我们可能创造的只是法律条文而非社会秩序。法律不是万能的，尤其是私生活领域，法律不可取代道德作用。道德主要是通过舆论来实现控制的，依靠媒体的正确导向。像“通奸、第三者插足”等法律虽然不管，但是人们都知道那是不道德的，将受到社会的唾弃。

　　如何取得证据？

　　记：为了离婚，为了过错赔偿能得到支持，不少人选择了“捉奸取证”，包括聘请私家侦探。这样取得的证据合法吗？

　　何：取证难是困扰许多当事人的主要原因。过错赔偿制度既是一种惩罚，也是一种保护。但就此规定而言，若进入司法程序，一方必须有足够的证据指证另一方有过错行为。比如，当事人需要提供包括丈夫及“二奶”的真名实姓，“金屋藏娇”的具体门牌地址等准确资料。但是，有过错方的行为往往是比较隐秘的。无过错方为掌握证据，一般只能采取跟踪、“捉奸”的方法，乃至聘用所谓的“私家侦探”。目前，很多法官对这样的“捉奸取证”还是采信的，但是做法并不应该鼓励。

　　我在这里要说明的是，陈明周涉嫌重婚一案的相关证据都是我们受黄女士的委托通过合法的渠道取得的。但是，像这样合法的取证对大多数当事人来讲很难做到。所有“包二奶”的人恐怕都不会明目张胆地举行婚礼，不捉奸你又让她用什么方式取证？但是不能因为证据收集困难就对法律进行扩大解释，而加重对过错者的打击。

　　很多法律条文都是无奈中的痛苦抉择，保护这个群体的权利可能会损害另一个群体的权利。比如夫妻一方享有对配偶的身份权利，但另一方同时也有隐私权和自主支配自己身体的权利。当私生活的隐私权与配偶身份权发生冲突时，法律就要考虑哪种权利位阶更高、更需要保护？我个人认为，私生活的隐私权要高于配偶身份权，这并非鼓励“包二奶”。从现代社会权利结构来看，最基本的人权是人的尊严和自由，这是文明社会的基石。破坏了它，付出的社会成本就会很高。(本报记者陈娜)

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