陈可

　　《北京青年报》4月14日报道，去年2月26日，深圳一名刚与卖淫女谈好价钱正往嫖娼地点走去的男子被警察抓获并罚款4500元。该男子认为自己事实上并没有嫖娼，遂将公安机关告上法庭，法庭认为该男子的行为属于嫖娼，判决警察罚得对。

　　毫无疑问，被处罚的男子的行为属于嫖娼过程中的一个步骤。可以想见，如果没有发生包括被警察及时抓获等意外情况，嫖娼行为将实质发生。笔者在此套用刑法学上的一个概念来解释此事件：由于卖淫嫖娼者意志以外的原因，嫖娼行为没有得逞，属于嫖娼的“未遂”。当然，按照另外一些人的观点，谈价钱还属于为嫖娼制造条件的行为，只能算是嫖娼的“预备”。

　　如此说来，该案便涉及一个很有意义的理论问题：对于未遂或者预备的一般违法行为，行政机关是否可以依据《行政处罚法》和其他相关法律法规的规定给予处罚？换句话说，行政处罚的范围是否包括未遂和预备的违法行为？这是一个鲜有人论及的问题。

　　笔者认为，对上述问题不能一概而论。原则上看，对于没有发生实际危害结果的一般违法行为(包括未遂和预备)，行政机关不应予以处罚，但在某些特殊情形下，行政机关为了维护法律秩序、国家利益或者公共良俗，可以对未遂和预备的一般违法行为进行合法处罚。

　　按照《刑法》第22条和23条的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，而对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；而按照《行政处罚法》第27条第二款的规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

　　可以看出，对于未遂和预备的违法行为，两种性质不同的法律一方面在处罚从“轻”和从无有相同的倾向性规定，这一规定表明法律对于预备和未遂违法行为从轻处理的原则；另一方面，两种法律也有不同的倾向性规定，这表现为刑法对预备犯和未遂犯倾向于“不免除”处罚，而行政处罚法则倾向于“免除处罚”。

　　为什么会有这种异同呢？这决定于我国法律对于违法犯罪行为进行惩处的目的。一般说来，处罚违法犯罪行为的目的无非是两个方面：一为特殊预防，一为一般预防。前者是指对于违反犯罪者本人，通过处罚消除其继续违法的主客观条件，制止其继续违法犯罪。后者则指通过对违法犯罪者的惩罚教育社会和其他人，使其他人以此为戒，不再违法犯罪，所谓“杀鸡儆猴”就是这个道理。但就刑法和行政处罚法所规定的处罚权能和行为而言，对于特殊预防和一般预防的着重点有所区别。由于犯罪行为表现出的犯罪人人身危险性和社会危害性较之一般违法行为更为严重，因此，刑罚的特殊预防作用显然应当比行政处罚行为更为明显。换言之，刑罚可以比行政处罚更注重消除违法犯罪人的危险性和继续犯罪的条件。

　　而对于未遂和预备的一般违法行为，如果行政机关及时予以制止，并确认其违法性，一方面可以有效防止危害结果的发生，并体现行政管理行为的效能原则；另一方面，可以通过这种温和的管理手段得到社会的普遍认同，从而提高人们遵守法律的自觉性，最终有助于法律的事实和法治秩序的建立。

　　陈可

　　《北京青年报》4月14日报道，去年2月26日，深圳一名刚与卖淫女谈好价钱正往嫖娼地点走去的男子被警察抓获并罚款4500元。该男子认为自己事实上并没有嫖娼，遂将公安机关告上法庭，法庭认为该男子的行为属于嫖娼，判决警察罚得对。

　　毫无疑问，被处罚的男子的行为属于嫖娼过程中的一个步骤。可以想见，如果没有发生包括被警察及时抓获等意外情况，嫖娼行为将实质发生。笔者在此套用刑法学上的一个概念来解释此事件：由于卖淫嫖娼者意志以外的原因，嫖娼行为没有得逞，属于嫖娼的“未遂”。当然，按照另外一些人的观点，谈价钱还属于为嫖娼制造条件的行为，只能算是嫖娼的“预备”。

　　如此说来，该案便涉及一个很有意义的理论问题：对于未遂或者预备的一般违法行为，行政机关是否可以依据《行政处罚法》和其他相关法律法规的规定给予处罚？换句话说，行政处罚的范围是否包括未遂和预备的违法行为？这是一个鲜有人论及的问题。

　　笔者认为，对上述问题不能一概而论。原则上看，对于没有发生实际危害结果的一般违法行为(包括未遂和预备)，行政机关不应予以处罚，但在某些特殊情形下，行政机关为了维护法律秩序、国家利益或者公共良俗，可以对未遂和预备的一般违法行为进行合法处罚。

　　按照《刑法》第22条和23条的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，而对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；而按照《行政处罚法》第27条第二款的规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”

　　可以看出，对于未遂和预备的违法行为，两种性质不同的法律一方面在处罚从“轻”和从无有相同的倾向性规定，这一规定表明法律对于预备和未遂违法行为从轻处理的原则；另一方面，两种法律也有不同的倾向性规定，这表现为刑法对预备犯和未遂犯倾向于“不免除”处罚，而行政处罚法则倾向于“免除处罚”。

　　为什么会有这种异同呢？这决定于我国法律对于违法犯罪行为进行惩处的目的。一般说来，处罚违法犯罪行为的目的无非是两个方面：一为特殊预防，一为一般预防。前者是指对于违反犯罪者本人，通过处罚消除其继续违法的主客观条件，制止其继续违法犯罪。后者则指通过对违法犯罪者的惩罚教育社会和其他人，使其他人以此为戒，不再违法犯罪，所谓“杀鸡儆猴”就是这个道理。但就刑法和行政处罚法所规定的处罚权能和行为而言，对于特殊预防和一般预防的着重点有所区别。由于犯罪行为表现出的犯罪人人身危险性和社会危害性较之一般违法行为更为严重，因此，刑罚的特殊预防作用显然应当比行政处罚行为更为明显。换言之，刑罚可以比行政处罚更注重消除违法犯罪人的危险性和继续犯罪的条件。

　　而对于未遂和预备的一般违法行为，如果行政机关及时予以制止，并确认其违法性，一方面可以有效防止危害结果的发生，并体现行政管理行为的效能原则；另一方面，可以通过这种温和的管理手段得到社会的普遍认同，从而提高人们遵守法律的自觉性，最终有助于法律的事实和法治秩序的建立。

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