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背景材料
“我老公变成了女人，这日子可怎么过啊？！”温州市市区一女子声泪俱下的哭诉，让该市96148法律服务专线工作人员颇感吃惊。
她说，自己上有父母下有子女，去年老公去医院做了变性手术，事先连个招呼都不打 。现在“生米煮成了熟饭”，全家人不知如何是好，面对一个突然冒出来的“女人”，谁都感到尴尬和痛苦。她还提出，医院在没有家属签字的情况下做了手术，不知道该不该承担法律责任。她还不知道他们现在还算不算夫妻关系，由于丈夫的变性行为，给自己精神上造成了极大的伤害，这个伤害丈夫应不应该赔。
根据国家卫生部的有关规定，手术前必须经病人家属或单位签字同意，但体表手术可以不签字。法律援助中心的律师称，变性手术或许可以认定为体表手术，由于该手术的实施有可能使夫妻一方的配偶权受到侵害，医院给已婚者实施该手术时应当慎之又慎。手术未经家属签字医院承担民事责任
根据1994年2月26日国务院令第149号发布的《医疗机构管理条例》第三十三条的规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”
1998年6月26日第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过(1998年6月26日中华人民共和国主席令第5号公布)自1999年5月1日起实施的《中华人民共和国执业医师法》第二十二条的规定：“医师在执业活动中履行下列义务：一遵守法律、法规，遵守技术操作规范；二树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；三关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私……”
易性癖，又叫性别转换症，是性心理身份或性别意识严重颠倒的心理疾病。为易性癖患者做变性手术，不仅仅是一个医学问题，还是一个涉及方方面面的比较复杂的社会问题(如户口本、身份证、毕业证、相关身份证明、身份档案的更改问题)，就目前而言，还存在许多法律上的盲点，也容易引起医疗纠纷，医院为易性癖患者做变性手术，必须非常谨慎。
从医院为易性癖患者做变性手术的实践情况看，做变性手术病人必须是年满20周岁的病人，而且对手术的要求至少持续5年以上，且无反复过程，为了能适应变性后的生活，还要求他(她)们选择的性别公开地生活和工作至少3年。经长期观察诊断确有必要变性者，还必须符合下列条件才能做变性手术：受过大学本科以上教育(受过高等教育的人能够较为理智地看待自己的手术，并可在走向社会后得以立足)、未婚(不会对配偶造成伤害)、家长或直系亲属同意、当地公安机关、所在单位或居委会出具的有关证明(涉及户口本、身份证、毕业证、工作证等相关身份证明、身份档案的更改问题以及社会治安问题)。
因此，本案中所涉医院，在为易性癖患者做变性手术时，未取得患者家属同意并签字，以及当地公安机关、所在单位或居委会出具的有关证明，不仅违反了我国法律、法规的规定，而且违反了医院操作规范和医师职业道德，其行为存在明显的过错，应承担民事责任。变性不经妻子同意丈夫承担过错责任
有配偶的易性癖患者在婚姻关系存续期间，无权要求做变性手术。这是因为，婚姻是男女两性的结合，夫妻负有同居义务，以及互相忠实，互相尊重、互相帮助、互相扶养等法定的义务。我国《婚姻法》明确规定：“禁止有配偶者与他人同居”，“夫妻应当互相忠实、互相尊重”，“夫妻有互相扶养的义务”。这就从法律上肯定了夫妻有同居的权利和义务，以及互相忠实、互相尊重、互相帮助、互相扶养等法定的权利和义务。有配偶者做变性手术，不仅会造成其合法配偶的配偶权遭受损害，而且是对我国现行婚姻制度的严重破坏。维护我国的婚姻制度，是国家和社会的责任，从法律的观点来看，已婚者变性即使是征得了其配偶的同意，医院也不应为其做变性手术。
因此，本案变性者的过错是明显的，其行为不仅对其配偶的配偶权造成损害，而且是对我国现行婚姻制度的严重破坏。但是，由于易性癖是性心理身份或性别意识严重颠倒的心理疾病，易性癖患者对其变性手术的后果是否预见尚难以判定，同时，由于我国《婚姻法》也未对婚内侵权赔偿问题做出规定，新设立的离婚侵权损害赔偿制度也未对已婚者变性侵犯配偶权的赔偿责任做出规定，所以，本案不适用离婚侵权损害赔偿的规定。夫妻关系仍然存在如要解除还需离婚
婚姻是男女两性的结合，我国《婚姻法》虽未对婚姻主体的性别条件作出直接规定，但从婚姻的概念和我国《婚姻法》有关“结婚必须男女双方完全自愿”、“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁”、“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”等有关规定来看，只有男女两性的结合才能构成婚姻。夫妻称谓具有明显的婚姻性别特征。本案一方变性后，已不符合婚姻的概念和婚姻主体的性别条件的要求。
因而，他们原有的夫妻身份已因一方性别的改变而变化。但是，其婚姻关系并不因此而自然消灭。婚姻关系必须基于特定的法律事实(配偶一方死亡)或离婚才能归于消灭。对于无效或者可撤销婚姻，亦须经宣告无效或撤销的法定程序。
自2001年12月27日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十三条：“婚姻法第十二条所规定的(无效或被撤销的婚姻)自始无效，是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时，才确定该婚姻自始不受法律保护。”
本案不符合我国《婚姻法》规定的无效或被撤销婚姻的情形，不宜适用我国《婚姻法》关于无效或被撤销婚姻的规定，如当事人要求离婚，应按照我国《婚姻法》的有关规定办理。郑州大学法学院副教授吴洪
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