话题主持：本报记者刘爱君

　　邀请嘉宾：中国人民大学法学院教授张新宝

　　北京大学法学院张谷

　　全国律师协会民事业务委员会委员、

　　北京广盛律师事务所律师法学博士李晓斌

　　全国律师协会民事业务委员会委员、

　　浙江星韵律师事务所高级律师胡祥甫

　　浙江星韵律师事务所律师朱智慧

　　新闻背景：

　　2001年1月15日晚，某市法院一法官(原告)在和他人饮酒后共同前往该市某休闲中心洗浴。休闲中心服务台工作人员发现原告饮酒较多，劝其不要就浴，遭原告拒绝。此后，休闲中心又为原告安排了位于四楼的一间休闲包间，更换的拖鞋，并发给更衣橱钥匙。原告在同伴先行下池就浴后，亦自行更衣准备下池就浴，在四楼通向三楼的过道中，休闲中心工作人员再次劝阻原告不要洗澡，又遭到原告拒绝。原告在行至通往三楼浴池楼梯时摔倒并顺着楼梯滚下，当即昏迷，后被同伴和休闲中心工作人员送往医院救治。经医院诊断，原告系“迁延性昏迷”(俗称“植物人”)，至今未苏醒。

　　原告家属作为法定代理人于2001年11月向法院提起诉讼。原告诉称：由于被告的楼梯的高度、宽度不符合建设部有关规定，且未能提供安全保障，故休闲中心应承担赔偿责任，请求赔偿经济损失人民币55万多元。并出示了自行到休闲中心测量的有关证据及现场照片。

　　被告休闲中心辩称，原告系醉酒后到休闲中心洗澡，中心服务员多次劝阻其不要就浴，但原告强行洗浴，并自行摔倒，中心已履行了应尽义务，无过错，且原告摔倒在平台，而非下楼梯过程中，故休闲中心不应承担责任。一审中，双方在中心服务人员有无劝阻原告行为，原告是在楼梯平台摔倒还是在楼梯中部摔倒及楼梯是否符合有关规定存在争议。

　　法院经审理认为，被告休闲中心作为提供服务的一方，依据消费者权益保护法之规定，便负有确保消费者即原告人身安全的责任，这个安全不仅包含其固定设施，也包含其所提供的服务。综合本案的事实，被告休闲中心在为原告提供诸类服务过程中不仅主观上有过错，客观上的服务活动也存在缺陷，被告休闲中心应当对原告受伤承担民事赔偿责任。主要理由为：

　　一、被告休闲中心的服务人员有劝阻原告进中心休闲和下浴池洗澡的行为，但都由于制止不力和措施不当，不但允许原告进行消费，而且也让原告自行独自一人下浴池洗澡。这对一个醉酒后自控能力较低的原告来说，摔伤的几率增大，而被告在经营需要驱使下轻信这种危险可以避免，特别是原告强行要求入池洗澡时，被告没有采取相应措施以保证其安全，从而导致原告摔伤这一严重后果的发生。

　　二、本案所涉楼梯未能达到国家建设部的有关强制性规定，这也是造成原告酒后入浴摔伤的原因。根据消法规定，经营者应当保证其提供的服务符合保障人身安全的要求，对可能危及人身安全的服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，在服务存在严重缺陷时，应当告知消费者，并采取防止危害发生的措施。从本案查明事实看，被告的楼梯是向消费者提供的服务设施，当其存在不安全隐患时，既未加以改造以达到符合国家的规定要求，也未对酒后的原告采取诸如搀扶、制止之类的防范措施，以致原告在入浴池下楼梯途中跌倒，原告受伤与被告提供的楼梯不符合安全规定有关，被告不应推卸此责任。

　　基于以上分析，一审法院认为原告与被告之诉符合人身损害赔偿的构成要件，原告要求被告赔偿之请求应予支持。同时应当说明的是原告自身亦有过错，酒后就浴不服从服务人员劝阻，一意孤行，导致不幸事件的发生，其过错是明显的，可适当减轻被告的责任。据此判决被告一次性赔偿原告人民币30多万元。

　　被告对此判决不服，提出上诉。

　　核心观点：

　　＊判断行为人是否构成不作为的违法行为，首先要看行为人在法律上是否有作为的义务，因此，休闲中心对于醉酒的消费者是否有特殊关注的义务，是判断休闲中心行为是否违法的重要问题。

　　＊虽然在消费法律关系中，经营者应当对消费者给予适当的照顾与关注，但对于醉酒者而言，法律并没有强制经营者给予特殊关注。

　　＊我国法律对醉酒者仍然认定为完全民事行为能力人。当事人醉酒导致的自控能力下降，摔伤几率增加这样的危险，从来就不属于消法第十八条规定的经营者安全确保义务之范围。

　　＊对经营者不作为行为与损害后果之间的因果关系，不应当从“是否加害行为导致了损害的发生”这一事实上的因果关系层面加以理解，而应当从“如果经营者达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为损害后果不会发生或者可以减轻，则认为存在因果关系；否则，则不认为存在因果关系。

　　议题一：如何理解经营者的服务责任及服务瑕疵？

　　主持人：这个案子系一起经营场所在提供服务过程中被消费者起诉承担服务赔偿责任的案件，那么，像休闲中心这类经营者在提供服务过程中对顾客具有哪些服务责任？如何理解服务瑕疵这一概念？

　　李晓斌：“服务责任”的涵义，从广义看，是指服务法律责任，从狭义看是一种服务民事责任，又称为服务安全责任，是指经营者提供的服务不符合保障消费者人身或财产安全的要求，致使消费者人身或财产受到损害所应承担的损害赔偿责任，不包括一般的服务质量不合格而应该承担的民事责任。我们一般所说的瑕疵服务责任，指的是这一层次的服务责任。

　　对于休闲中心这一类的营业场所来说，安全性保障尤为重要，这就要求休闲中心不但要保证服务的效用质量，还要保障服务的安全性。但这种要求仍然是和其本身的过错程度相适应的，并不能因为它是娱乐场所，是财大气粗的一方，是实力较强的一方就一味认定其应承担较多的责任。

　　主持人：如何理解经营者的安全保障责任？

　　张新宝：根据我国消费者权益保护法第七条和第十八条第一款规定，经营者对服务场所所负的安全保障义务主要包括：(1)设施、设备安全。(2)场地、环境安全。(3)服务内容、过程安全。(4)警示安全。(5)危险防范。(6)说明、劝告和救助义务。(7)法律、行政法规、规章、地方法规和规章以及行业规范所要求的其他安全方面的义务。

　　民事法律上的义务主要分为法定的义务和约定的义务两种，一般说来违反法定义务造成损害的，应当承担侵权责任；违反约定义务则可能承担违约责任。服务场所经营者所承担的安全保障义务是法定的义务而不是约定的义务，同时它也是一种积极的作为义务。经营者不采用符合安全规范要求的设施或设备、不采取适当的安全措施、不设置必要的警示或不进行必要的劝告、说明等，均属于违反安全保障义务的行为。在消费者发生人身或财产危险时见死不救或者不采取适当的措施，更是违反安全保障义务。

　　主持人：对于醉酒者等特殊客人，经营场所应提供什么样的适当服务？是否应承担一些特殊服务义务？

　　胡祥甫、朱智慧：我国消费者权益保护法第七条规定了经营者保护消费者人身财产安全的义务。我们认为，这种义务是针对普通消费者的一般保护义务，而并不包括对特殊消费者的特殊关注义务，理由如下：1、如果在同等条件下要求经营者对某类消费者予以特殊关注，则经营者可能损害一般消费者的正常权利，这与消法规定的消费者平等消费原则相违背；2、如果要求经营者在同等价款下对某类消费者提供特殊的产品与服务(例如对醉酒的人提供特别保护)，则对经营者显然是不公平的，除非这种特殊的关注是另外付费或经营者自愿附加的。

　　我国法律对醉酒者仍然认定为完全民事行为能力人。因此，虽然在消费法律关系中，经营者应当对消费者给予适当的照顾与关注，但对于醉酒者而言，法律并没有强制经营者给予特殊关注。

　　李晓斌：通常情况下，经营场所的服务员只能从外观上判断客人已经喝了酒，但醉到什么程度、是不是需要劝阻搀扶则一般需要从其同行人对待他的态度上来判定。可是本案中原告的同伴都没能意识到原告已经醉到会有危险的程度，而将其单独留在包间中，负责接待的只是与原告素不相识的普通服务人员，他们又如何能预知原告醉得如此严重呢？因此，从这一角度说，休闲中心的工作人员难以确知原告醉到需要搀扶的程度，如果一定认为休闲中心具有疏忽，这种疏忽也实属人之常情，并没有明显超越善良管理人的范围。

　　主持人：那么对于这样的客人，特别是在不听劝阻的情况下，休闲中心能不能拒绝提供服务呢？

　　胡祥甫、朱智慧：一般而言，我们认为只要消费者是和清醒的同伴一起进行娱乐，经营者就不应该拒绝服务。休闲中心基于善意考虑，对客人予以劝阻，这种劝阻也不可能是强制性的。因为如果赋予经营者这种强制权，则必将导致大量侵害消费者平等消费权的事件，这与我国消法保护广大消费者的根本立法目的与宗旨相违背。

　　议题二：如何认定侵权的客观事实和过错？

　　主持人：侵权损害赔偿案件中，侵权行为的判定依据是什么？

　　胡祥甫、朱智慧：侵权民事行为的构成，必须符合三个要件，即侵权损害事实的发生、加害行为的违法性、违法行为与损害事实结果之间有因果关系。违法行为包括作为的违法行为与不作为的违法行为。

　　主持人：本案中，如何看待被告对原告所实施的行为性质？

　　张谷：本案中被告对原告的“加害”行为系属不作为。一般的侵权以作为的方式较为常见，立法上也以作为的方式致人损害为其规定的重点。尽管法律须禁止因积极的作为而侵害他人的行为，但消极的不作为原则上不构成侵权，只是在某些特殊的情形，基于法律(广义的法律)的规定、合同的约定或社会交往安全的需要，为了防止、控制或排除危险而课加给行为人以作为义务，当行为人有义务却不作为的，行为人也需对不作为之损害承担责任。

　　休闲中心未能中断原告醉酒所生之危险，此亦不争之事实，倘若被告并无防止原告自摔之义务，或只是在道义上有此义务，而在法律上并无此等义务，则纵使原告出于偶然因素摔倒在休闲中心，休闲中心也无需承担损害赔偿责任。因此，欲在法律上认定不作为侵权，必须以休闲中心在法律上有作为义务为前提。

　　主持人：休闲中心的作为义务表现在哪些方面呢？

　　张谷：本案中，休闲中心在法律上确实存在着作为义务，而且有两种作为义务：其一是消费者权益保护法第十八条所要求的确保服务安全的义务。在本案中，体现为休闲中心应确保服务设施(如楼梯)的安全，但因原告醉酒所带来的危险，并不属于消法第十八条所确定的范围。其二是所谓的社会交往安全注意义务。

　　确保服务安全的义务在本案中，体现为休闲中心应确保服务设施(如楼梯)的安全，但因原告醉酒所带来的危险，并不属于消法第十八条所确定的范围。因为经营者也不是对提供商品或服务过程中的任何危险都承担安全确保义务。至少法律不能要求经营者对于来自其控制范围以外的危险承担注意义务；其次该危险不仅是来自其控制范围以内，而且应当与其所提供的商品或服务有关；再者即便对于相关的内在的危险也不是承担绝对责任。这样，既有利于保护消费者，又不会影响经营者的积极性。

　　本案中原告醉酒导致的自控能力下降，摔伤几率增加这样的危险，并非是休闲中心提供的服务固有的危险，完全是独立于其营业外部所产生的危险；并非与其营业性服务相伴随，甚至是在非自愿或不完全自愿的情况下发生的偶然联系；并非对营业中涉及的不特定的消费者都构成的危险。根据消法第十八条的立法本义，本案原告自摔的危险不属于消法第十八条经营者安全确保义务之范围。

　　社会交往安全注意义务在本案中源自休闲中心的自愿承担行为。这种自愿承担行为虽然可以消费服务合同为表现形式，但又不能简单地等同于消费服务合同。原告醉酒可能摔倒，这种危险在物理上是与原告其人密接不可分的，而且在一定时间内随其位移而移动。倘若原告等人未选择去休闲中心，或在此之前就发生摔伤事故，休闲中心

　　自可置身事外。倘若在面对原告等人要求进入中心时，休闲中心能够顶住压力，拒绝醉酒之人的要求，其仍然可以置身事外。但是，中心最终接待了。所以，从那一刻起，中心事实上已经使自己不幸地卷入了醉酒———摔倒这一原本外在于自己的、独立运动的因果链中。无论如何，这种接待行为的有偿性，在法律上虽然不是休闲中心承担作为义务的必要条件，但会使这种义务的承担具有更有力的基础。换句话说，本案中一审法院认定存在服务合同或服务关系，其最重要的意义不在于表明中心与原告间是经营者和消费者的关系，而在于透过服务合同表明休闲中心自愿承担了交往安全注意义务。当然，休闲中心违反了这样的义务，是否要承担责任还要看其是否具有主观过错。

　　主持人：如何认定经营者的主观过错？本案中经营者是否具有主观过错？

　　张新宝：经营者仅在自己有过错的情况下承担责任，没有过错则不承担责任。这种过错集中体现在没有达到法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者没有达到同类经营者所应当达到的通常注意程度，或者没有达到一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。

　　尽管经营者只承担过错责任不承担无过错责任，但是对于过错的举证责任原则上应当由受害人一方承担，只有在法律法规有规定由被告对自己没有过错承担举证责任的情况下才适用过错推定。

　　胡祥甫、朱智慧：原审判决认定休闲中心具有主观过错的理由，是休闲中心明知醉酒者易摔伤而轻信能够避免，这显然是将休闲中心的主观过错归为“过失”范围。

　　衡量行为人是否具有过失，应当看行为人在主观上是否应该注意，是否能注意而未注意。在本案中，上述问题再次归结为：休闲中心是否应当注意醉酒者或者说是否应当对醉酒者予以特殊关注，休闲中心的劝阻行为是否可视为其尽到了必要的注意责任？如果说休闲中心没有义务特别注意顾客是否醉酒或者已经尽到了必要的注意，但仍无法阻止损害的发生，则该损害应当认定为意外事故而并非过失所造成。

　　议题三：如何理解经营者违反安全保障义务的消极不作为与损害后果之间的关系问题？

　　主持人：如何理解经营者违反安全保障义务的消极不作为与损害后果之间的因果关系？

　　张新宝：在经营者违反安全保障义务、受害人遭受人身或者财产损害的案件中，经营者往往没有实施任何积极的作为行为，而是消极不作为。如何认识消极不作为与损害结果之间的因果关系是理论界较少研究的问题，也是因果关系理论的一个难点问题。我们认为，对此类案件的因果关系之认定应当注意两个方面的问题：(1)往往有第三人的介入行为或者受害人的过错行为，而且第三人的介入行为与过错通常是损害产生的事实上的原因(或者主要原因)。(2)对经营者不作为行为与损害后果之间的因果关系，不应当从“是否加害行为导致了损害的发生“这一事实上的因果关系层面加以理解，而应当从“如果经营者达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果“的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为损害后果不会发生或者可以减轻，则认为存在因果关系；否则，则不认为存在因果关系。

　　主持人：本案中，休闲中心楼梯是否达标以及原告摔倒的位置成为庭审中双方争议的焦点，这一问题与造成原告的损害后果有什么样的关系？

　　胡祥甫、朱智慧：“楼梯”问题的关键尚不在于“楼梯”是否达标，而在于“楼梯”与损害结果的因果关系上，即“楼梯”未达标到底与损害结果的发生有多大联系？是主要原因还是次要原因或者根本不影响正常人的行走安全？对此需要科学的认定与分析，我们认为对此在必要时可以聘请专家作出鉴定。

　　经营者有确保其服务设施符合国家强制性标准的义务，故如有证据证明休闲中心的楼梯不达标，且该过错与损害结果发生存在一定程度的因果关系，则休闲中心应依其过错程度承担相应的民事责任。

　　议题四：消费者自身的行为过错应该承担什么法律责任？

　　主持人：因消费者自身行为过错造成的侵权赔偿之诉已出现过一些，此案一审判决中也指出，原告因醉酒对其损害后果也有一定过错，应承担相应责任，该如何理解这一过错责任？

　　李晓斌：尽管原告在醉酒，他仍然是一个具有完全民事行为能力的人，当然，除非他是病理性醉酒。因此，原告显然要对自己的行为承担责任。此时根据我国的民法通则第一百三十一条的规定，如原被告均有过错即属于“混和过错”，应该由双方分别承担相应的责任。这就出现了原因力比较的问题，所谓“原因力”是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对损害结果发生和扩大所发挥的作用力。在本案中，原告醉酒的原因力更大。对于一个营业者来说，提供足够的安全保障的确是其服务的应有之义，可是多少算是“足够”？怎样才能被认为是“安全”呢？我们应该从一个善良的人角度来判定，而不能只要发生事故了就苛责经营者没有尽到保护责任。

　　最近一段时间以来，类似的情况似乎越来越多，醉酒客人的固执常常会使经营者左右为难，如果拒绝服务有可能会违反法律，更有损本店的信誉，但要是进行服务其风险就会相当的大，因为醉酒本身不仅会给消费者自身造成危险，也会对周围的财产或他人的人身具有威胁。一旦发生事故，法院往往会认为营业者处于优势地位，出于保护弱者的目的而一味归咎于营业方，却忽视了对顾客行为过失的惩戒，将由于消费者的过错所造成的损失强加于经营者，这同样是不公平的。

　　张新宝：我刚才谈到因第三人过错、受害人过错以及其他减免责任事由的问题。所谓第三人过错而导致的消费者遭受损害的情形，例如第三人在旅店将住店的旅客杀害、抢劫犯在银行营业场所抢劫顾客的钱财或伤害顾客的身体、一个股民盗用他人的账户和密码进行交易等，均属于第三人过错行为之介入，第三人过错行为是损害发生的直接的事实上的原因。所谓受害人过错，是指受害人的过错行为往往是造成损害的原因或者部分原因。受害人不听劝阻或者无视警示，或者故意、严重过失违反安全要求，往往是造成损害的直接原因。醉酒者不听劝阻强行进入桑拿房，属于严重过错行为，对造成的损害应当承担主要部分。因自己的过错使自己暂时丧失辨别能力的人(典型的是醉酒者、吸毒者)对自己行为造成的损害要承担完全的侵权责任，因此而使自己造成损害的，也应当对后果自己负责。即使是经营者没有能够有效劝阻醉酒者进入桑拿房，经营者的过错也是十分轻微的，因为他不可能像警察或者司法人员那样具有强制的权力。正如心脏病患者、高血压患者隐瞒疾病情况而参与剧烈运动(如蹦极跳)，造成损害的，也应当由受害人自己承担全部或者主要损害后果，因为一个人对自己安全、生命、健康等应当尽到最高的注意。

　　法规链接：

　　民法通则：

　　第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

　　第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

　　消费者权益保护法：

　　第七条消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。

　　消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。

　　第十八条经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。

　　经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。

　　第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。

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