英子

　　近日，有消息表明，由南方基金管理有限公司发行的南方避险增值证券投资基金，在上半年发行的十多只基金中排名第一。在为其喝彩的同时，仔细研读其《基金契约》及《担保函》，不免生出几多疑惑。

　　证监会发布的《<证券投资基金管理暂行办法>实施准则第五号证券投资基金信息披露指引》规定：公开信息披露时不得“保证获利、保证分担亏损或承诺最低收益”。对于违反该准则的个人和机构，证监会将责令其改正，并可视情节轻重单处或并处警告、罚款。南方避险增值基金的《基金契约》规定：“投资本基金可控制本金损失的风险。基金持有人持有到期，如可赎回金额高于或等于其投资金额，基金管理人将按赎回金额支付给投资者；如可赎回金额低于其投资金额，基金管理人将按投资金额（扣除已分红款项）支付给投资者，并由担保人提供担保。”

　　也就是说，到期可赎回金额加三年分红低于本金的，基金管理人将给投资者补足差额。言外之意，投资者不会有亏损，有亏损也是由基金管理人承担，并且还有担保公司为投资者的不亏损承担保障责任。这难道不是分担亏损？

　　而且是由基金管理人“全担”，为了避免违规之嫌，尽管起了个遮人耳目的名字“避险”，但实际上仍有悖于证监会的规定。

　　按照我国担保法律制度的规定，保证的成立有以下三种方式：一是保证人与债权人订立书面的保证合同；二是第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议；三是主合同中没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

　　在南方避险增值基金发行时的公开披露文件中，既看不到基金持有人与担保公司订立的保证合同，《基金契约》（主合同）中也没有保证条款及担保公司的签章，但担保公司为基金的“保本”出具了《担保函》，由此看来此担保采取的是第二种方式。但遍查基金契约，却没有找到基金持有人接受《担保函》条款并无议异的表述。

　　如此来看，该“保本”基金的担保在法律上成立吗？如果不成立，投资者岂不受了欺诈？

　　担保条款落实有风险

　　《担保函》约定，在避险周期内，基金更换基金管理人的，担保公司不再承担担保责任，但其书面同意继续承担担保责任的除外。《基金契约》干脆规定：本基金在避险周期内更换基金管理人的，不适用避险条款。

　　一个从合同，一个主合同，二者就同一问题的规定竟不一致，执行起来以何者为准？这样规定对基金持有人公正吗？

　　基金管理公司与基金持有人之间有多重法律关系，但就到期保本而言，基金管理公司与基金持有人之间是债权债务关系，其中基金管理公司是债务人，基金持有人是债权人。基金管理人更换，在法律上即债务人变更，按照我国合同法，债务人的更换或者债务的转移必须经债权人同意，以此为前提，担保法规定，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。这条规定虽然旨在保护保证人的利益，但同时也说明债权人在保证的取舍上有充分的决定权。《担保函》中的约定，对基金持有人是否有失诚信和公正呢？

　　按照《证券投资基金管理暂行办法》的规定，更换基金管理人的情形有：基金管理人解散、依法被撤销、破产或者由接管人接管其资产；基金托管人有充分理由认为更换基金管理人符合基金持有人的利益；代表50％以上基金单位的基金持有人要求基金管理人退任；证监会有充分理由认为基金管理人不能继续履行基金管理人职责。除此之外，基金管理人不得随意更换。所以，基金管理人的更换并非完全是合同法和担保法所指的情形。

　　如果非基于基金持有人的意思表示（非不可抗力）而致债务人更换，并且担保因此而终止，那么因看重保本概念而认购基金的投资者的目的落空，这对其利益难道不是重大损害？以“避险”之名行

　　“保本”之实

　　《担保函》法律要件

　　不齐备

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