关于抗辩制 的感想和困惑

　　马少华

　　中央电视台“今日说法”栏目，上周有一个案例，我看了颇有些感慨；作为一个法学的门外汉，由这个案例，我对于现代审判制度中各诉讼参与者的角色定位，也有一些理解，还有一些困惑，刚好借这个栏目写出来，请教于专家。

　　我先试着把这件事讲清楚：

　　有两个农村青年，关系好像是表姐弟吧，走在夜晚的田间的道上，碰到一个男人。不知道什么原因，两个男人之间发生了言语冲突。表姐没太当回事，继续往前走，但身后的冲突竟然激化，表弟被人打死了。现场的目击者只有表姐一人———50米开外，她说看清了凶手是家住附近的青年杨某。公安局就把杨某拘了，检察院接着批捕。不久，杨某也就供认了自己是凶手，说是夜间看到一对青年男女走在一起就生气。因为杨某家里穷，没钱请律师，法院就指定了一位朱律师做法律援助。朱律师认为这样的杀人（或伤人）动机不能成立，且与证人的解释不一致，他还自己夜里来到现场作了一个实验：漆黑的田间道上，不要说相距50米，10米开外，就已看不清对面的人了。显然，证词并不可信。

　　就这样，杨某最终无罪开释，而他这时已被关了一年。令我感慨的不仅是这个差点成了冤案且实际上已经很冤的故事，还有在这个最终得以洗冤的案件中律师的决定性作用，按节目主持人的话，“如果不是朱律师，那杨某恐怕就……”我的感慨在于：朱律师做的事，若在古代就是“包公”做的事，而现在做这事的，是一个平民。

　　我们往往把包公看作法官，也往往把公正的法官比拟包公。其实，古代行政、司法职能混在一起，包公既是法官、也是公安，还是检察官，集侦查、公诉和审判于一身。所有的公正，都向他一人诉求。现代司法把这些职能分开了。西方庭审，讲究“抗辩制”，我们也在引进。据中国人民大学陈卫东、徐美君所译《美国刑事法院诉讼程序》这本书说，抗辩制的优点在于，在双方都寻求胜利的“对抗”中，能够发现更多的事实。但是，在这样的程序中，我们的“包公”角色却找不到了。法官不能再是包公了，因为他不能主动寻找证据，也不能下到田间亲自勘验现场。控辩双方“谁主张，谁举证”，不能举证，则自然承担不利的判决。“刘巧儿”时代那种法官下乡调查案情的“马锡伍审判方式”，也已成为历史陈迹。

　　那么，检察官是不是包公的角色呢？检察官代表国家，当然承担着寻求公正的责任。但是，“一旦指控成立，检察官就被期望作为抗辩一方要努力赢取案件。尽管法律要求检察官向被告方移交任何在审查案件过程中发现的为被告无罪开脱罪责的证据，但并不期望检察官搜寻证明被告人无罪的证据”。这是《美国刑事法院诉讼程序》这本书里的话，用在中国，不见得合适。但是，这些话还是让我感到检察官的角色的某种微妙之外，因为它反映了在“对抗式”的制度设计中安排给检察官一方“必须赢”的角色定位和角色冲动，这种冲动更在意指控罪名成立。如果对方“举证不能”，虽然他可能是冤枉的，但按照程序规则，你不能说不公平。这样，我就不理解，对于法官和检察官来说，“错案”是怎么回事？它包括不包括那些实际上不公正，但“程序上公正”的案子？包括不包括那些实际上公正但程序上不公正的案子？还是仅指那些实际上和程序上都不公正的案子？

　　实际上，公安人员、检察官，在公正的压力和冲动之外，都可能有另外一种冲动：破案的压力和冲动。否则我们就不能理解限期破案之下的刑讯逼供、犯罪嫌疑人自证其罪，以至他的供词与证人的证词相互矛盾的情况了。制度安排一名平民———律师作为“抗衡”，就是为了抑制和对抗前者的那种冲动。但是，我们确实难以把律师当作包公的角色：他既没有包公的威仪，也没有包公的权力，更没有包公清廉的名声。律师作为个人，受雇于被告，是挣钱的，尽管他作为普通人和“职业人”，也有寻求公正的冲动。在《今日说法》的这个案件中，一个穷人的清白和生命，系于一名法律援助的律师。这个律师办这个案子，只能从事务所拿到150元钱，而且还是欠着的，因此，相对于“抗辩制”的另一方———强大的国家机器，他就显得更弱。泛泛而论，如果单从利益动机来说，一个没有人给钱的律师的打赢官司的冲动，可能就没有警察、检察官破案、立功、获奖的冲动强烈。制度所设计的“对抗”双方，不仅在力量、手段上不平衡，在利益驱动上也不平衡。

　　当看到一桩人命官司的公正最终系于一名只能得到150元“白条”的律师的时候，我还是对公正感到忧心。