作者：王怡

　　城市房屋拆迁近十年来，演化成最易产生矛盾的一个领域。拆迁的强制性正是诱发矛盾的根源。同时近年来，人们也渐渐懂得了“法治”的要义并不在于简单的知法守法，而在于让法律成为个人权利的保护神。

　　何谓“强制拆迁”

　　笔者认为扩大“强制拆迁”范围，是近年来拆迁纠纷走向尖锐化的根源。何谓“拆迁”，可引用有关条例的管辖定义，“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例”。这一定义仅排除了自行拆迁的情形，而将一切因土地使用权转让带来的拆迁都囊括在“强制拆迁”之内。不像以前只有被纳入城市改造或政府工程的项目才搞强制拆迁。这一规定强调拆迁发生在“国有土地”上，似乎为政府强制力量介入提供了一个理由。但它忽略了另一个更重要的事实，即这些“国有土地”是政府已经向私人有偿出让了土地使用权的土地。政府的身份有两种解释，一是土地所有权人的名义，一是社会管理者的名义。但政府既然拿地换了钱，就不能再以土地所有权人的身份强制性介入。政府拥有土地所有权并不构成强制的理由，相反，政府不拥有土地使用权构成了不能强制的理由。因为强制拆迁的本质就是政府单方面收回土地使用权。“土地使用权”是一种物权，土地使用权及其附着的房屋所有权是老百姓用一生积蓄换来的、安身立命的最重要的财产权。拆迁问题首先不关乎补偿，而关乎对私人产权的剥夺。

　　无论《城市房地产管理法》还是《土地管理法》，都未提及“房屋拆迁”这一概念。因为房屋拆迁的基础是房地产交易，无交易即无拆迁。只要国家不收回私有房屋的土地使用权，拆迁的实质就是一种私法意义上的履约行为，而非行政法上的概念。即便拆迁行为因为影响到城市配套建设而需要进行规范和管理，这种作为社会管理者角色的管理权限，也不可能包括违背产权人意志的强制拆迁在内。政府的强制拆迁只能发生在一种前提下，即政府强制性地收回了某幅土地的土地使用权。只有土地使用权被政府合法的强制性收回，才会产生出强制拆迁的行政权力。而征用有着严格的程序和要求，只发生于政府自身因公益而用地的情形。

　　房屋拆迁的本质，是卖方处分自己土地使用权和房屋所有权的私人行为，或买方基于契约而产生的合同权利。两方面都和政府无关。但“国有土地上的拆迁”这一模糊的概念，通过强制而?夺了拆迁户的土地使用权。为什么说公民个人的财产权是宪政制度的基石，就因为公权力对它的侵犯是无所不在的：强制性退耕，强制性拆迁，强制性安装或不安装防护栏，强制性使用统一的店铺招牌，禁止在阳台上晾内衣，禁止在家门口放泡菜坛子，以及乱罚款乱收费等。只有当这些政府行为的背后，存在一个财产权先于国家权力的宪政原则，法律才可能在个人财产权和政府权力之间划出具体的边界。

　　凭什么强制

　　除财产权外，强制拆迁所侵犯的还有两种同等重要的对象。一是私法领域内的“契约自由”，一是公法领域内的司法权力。

　　有关拆迁管理条例以“房屋拆迁”这一行政指令性概念，代替了房地产转让中的契约概念。强制力的在场，使一切商业性用地的缔约和谈判过程被扭曲，事实上侵犯和取消了拆迁户的契约自由。无论各地政府对于补偿问题和估价问题进行怎样的立法，有的城市合理些，有些城市不尽合理，但都无法改变一个事实，即拆迁户与开发商签订的合同是在推土机之下缔结的“城下之盟”。

　　一个寻常百姓都知道的简单法律常识，任何一笔合同如果一方当事人违约，我们是不能自己去强制的，也不可能找任何政府部门出面强制。我们只能去打官司。只有法院通过诉讼才能产生出强制执行合同的权力。这就是司法权独立的一个基本内容，即只有法院才有权对具有司法性质的纠纷进行裁决，并有权对什么是属于司法性质的纠纷作出判断。而以行政法上的“拆迁期限”替代合同中的履约期限，这就一方面剥夺契约自由，自我授权拥有了强制执行合同的行政权力，另一方面也僭取了法院的司法裁判权和强制执行权。这使房产开发商与房产权利人之间的合同成为一种准行政合同，成为一切合同中的一个例外，即政府直接拥有强制执行一份私人契约的特权。这一特权的存在，使开发商如同带着“刀子”走进每一笔合同的谈判现场。而当强制力直接掌握在政府部门(政府的另一个身份是土地使用权一级市场上的垄断者)手中时，开发商利用和勾结这种强制力的机会更高，成本极小。如周正毅一案中我们所见的那样。

　　有人以为政府拥有强制拆迁权力会更好地提高效率，而诉诸司法的成本可能太高，万一拆迁户漫天要价怎么办呢。此起彼伏的拆迁纷争已使这一观点难于维持。但我还要指出的一点是：人们通常对法律的强制力存在一种误解。套用斯密的一句名言，“用得最少的强制才是最好的强制”，强制力的最大效用是构成一种“法律阴影”，一种法律所预设的潜在的惩罚结果，会对当事人双方构成一种必须达成妥协的成本衡量的压力。潜在的而非现实的强制，才会最有效率地迫使双方找到双赢的解决之道。打个比方，强制力绝不是某一方当事人可以带进场去的刀子，而是谈判现场被供起来的“关二爷”。请出这种强制力的成本、风险和结果，促使开发商和拆迁户进行理性的妥协。

　　这也是为什么契约的强制必须交给司法权力的原因之一。除了公正和独立的程序正义外，恰恰是司法的高成本有效催化和保障了契约自由之下的私法自治。一个看似矛盾的现实是，“不出场的司法强制”使百分之九十九的契约都不需要强制。而在房屋拆迁中“出场的政府强制”却导致层出不穷的矛盾。正是因为强制拆迁的立等可取，才使交易双方彻底失去平等的妥协动机和博弈能力。(作者单位：成都大学法学院，本文有删节)