汪来超【案情回顾】李某是农村妇女，两年前随丈夫进城打工，2002年10月计划外怀孕，因李某高血压不宜流产，只能将孩子生下。但其家境贫寒，且负有许多外债，于是与家人商议将产后婴儿卖给他人，并联系好了收养人。今年8月，李某生下一女婴。按约定，李某在孩子满月后将其交与收养人，收养人给付李某现金5000元。

　　【以案说法】此案在审理过程中，对被告人李某是否构成拐卖儿童罪，出现不同意见。笔者认为，李某的行为不构成拐卖儿童罪。虽然李某有出卖的故意，也实施了出卖行为，但不具备《刑法》第二百四十条规定的拐骗、贩卖行为，故不构成犯罪。

　　首先，出卖亲生子女是否构成犯罪，主要看情节是否恶劣以及是否以营利为目的。我国《刑法》规定，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的，即构成拐卖妇女、儿童罪。可见，拐卖儿童罪只限于上述六种客观行为，《刑法》并没有将出卖自己的亲生子女列为拐卖儿童罪的范畴。李某夫妇是女婴的法定监护人，对孩子有监护权，因生活所迫使监护权转移，并收受了5000元，不能完全等同于“出卖”，也不能完全等同于那些以人为商品的人贩子。

　　其次，我国《收养法》第三十一条第二款规定，出卖亲生子女的，由公安部门没收非法所得，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里的犯罪，是指出卖自己亲生子女而触犯《刑法》条款的犯罪，是受《刑法》调整的犯罪。只有具有《刑法》规定的六种情形之一，才能构成犯罪。

　　第三，“两高一部”和全国妇联2000年3月20日《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》第四部分：“以营利为目的的，出卖不满14周岁的子女，情节恶劣的，借收养名义拐卖儿童的，以及出卖拾捡儿童的，均应以拐卖儿童罪追究刑事责任。”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中阐述：对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。如何认定出卖子女确属“情节恶劣”以及营利为目的，目前还没有明确规定，这需要有关部门尽快出台相关的司法解释去解决。