熊海云

　　法律上第一次出现“侵占罪”这个罪名是在1995年全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》，该决定第lO条规定：公司董事、监事或职工利用职务或工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的是侵占罪。应该说，这个侵占罪与新刑法所规定的侵占罪无论在主体还是在行为方式以及处刑轻重方面均有不同之处，当时侵占罪的规定，主要是为了区别于国家工作人员的贪污罪。尽管如此，该罪名出现后，仍引起了学界的广泛兴趣。

　　司法实践的需要与侵占罪研究的不断深入，使得在对1979刑法修订过程中，设立侵占罪成为共识，最终在1997年新刑法第270条确定了侵占罪的定义。

　　侵占罪，是指以非法占有为目的，将代他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为已有，数额较大且拒不交还的行为。对于侵占罪的认定，应根据本罪的犯罪构成进行确认。在司法实践中，应注意识辨它与盗窃罪、不当得利及行使留置权、质权的不同。

　　1.侵占罪与盗窃罪的区别。在刑法修订以前，由于国家刑法中未设立侵占罪，因而对侵占行为按照盗窃罪类推处罚或直接比照盗窃罪处罚。盗窃罪与侵占罪的界限含混不清，需要认真区分，其中最难区分的是盗窃罪与侵占（遗忘物）罪之间的差异。

　　本人认为，盗窃罪与侵占（遗忘物）罪的根本区别在于：标的是否处于占有人或所有人控制之下。侵占的特征是某一财物不在他人控制之下而非法占为己有，而盗窃的特点是采取秘密窃取的手段将处于他人控制之下的财物据为己有。这里的控制，是指事实上的持有，即对财物排他性的支配。控制方式根据财物的性质、状态、大小、处所等的不同而多样化，不可一概而论。这种控制是一种客观的作用力或支配力，不能理解为主观的能力。某一财物是否失控主要还是应当从是否脱离了物主的支配范围来加以确定。总之，对于财物是否处于某种控制之下，应当根据物品在一定社会生活环境所处状态、性质以及一般人的认识来加以科学理解。在确立某一财物是否为遗忘物的时候，不仅要看这一财物是否丧失了持有人本人的控制，而且要看是否丧失了其他有关人员的控制，遗失在特定场所的情况下更是如此。

　　2.侵占罪与不当得利的区别。侵占（遗忘物）罪与不当得利之所以容易混淆，是因为我们往往将刑法上的遗忘物与民法上的遗失物没有科学地加以界定。

　　遗失物是指不基于所有人或占有人的意思而偶然失去占有的动产。刑法修订之前，我国刑法理论界一般认为遗忘物与遗失物是有区别的：以是否丧失对财物的控制，作为遗忘物与遗失物的区别点，认为遗落本身意味着所有权的丧失。在刑法修订后，第二百七十一条采用了遗忘物一词，而不同于民法中的遗失物一词。但应注意到的是，此时刑法对遗忘物的界定己完全不同于刑法修订以前的观点，可以说刑法修订后刑法理论上所称的遗忘物恰恰等同于刑法修订以前之遗失物。第二百七十一条第二款所称之遗忘物，是指由于财产的所有人、占有人的疏忽或者遗忘而丧失占有、控制的物品。显然，在这一概念中，强调的是遗忘者对财物丧失了某种控制，这岂不是与刑法修订前学者所称之遗失物相同，而与刑法修订以前刑法理论上所称之遗忘物名同实异吗？在刑法修订后，刑法学界通说仍然对遗忘物与遗失物加以区分，但区分点已不是对财物是否丧失控制，而是遗忘财物的时间、地点等的差别，这是一种量的差别，而不是一种质的区别。在这种情况下，遗忘物与遗失物就没有区分的必要。因此，本人认为遗忘物即遗失物，两者之间不存在根本区分，可以视为一体。因为从现在遗忘物与遗失物的区分来看，主要是根据财物占有人或所有人的主观心理状态来进行区分的，即丧失控制时间长短、是否知道丧失的地点等。而这一切对于侵占者来说并不知晓，呈现在侵占者面前的只是一个无人控制的物品。同样实施了占有行为，其物为遗忘物，行为人构成侵占罪，应受到刑法处罚；其物为遗失物，行为人构成不当得利，应受到民事处分，在这种情况下，罪与非罪的界限不取决于行为人的主观与客观因素，而取决于失主的某种心理状态，显然不妥。因此，本人认为遗忘物与遗失物之间不必区分，两者都是侵占罪的对象。

　　综上所述，不当得利的涵盖范围要广于侵占罪范围。从民法的角度分析侵占罪，侵占罪属于一种恶意的不当得利，但并非所有恶意的不当得利均构成侵占罪。

　　3.行为人行使留置权、质权不构成侵占罪。《民法通则》第八十九条和《担保法》均分别对留置权、质权做出了明确规定。行为人行使留置权、质权，均可发生将代为保管的他人财物占为己有的结果。但因行为人系依法行使权力，主观方面不具有非法占有的目的，故不构成侵占罪。