本刊记者 晏耀斌

　　一成年男子和一位不满14岁的幼女多次发生性关系，该男子是否构成强奸罪？最高院出台的"批复"使此案变得错综复杂。

　　幼女网上结识"白马王子"

　　法院以被告人柳某犯强奸罪判处其有期徒刑4年后，柳某不服，日前，提起上诉。看来，这起长达半年关于"强奸与非强奸"的交锋还要继续下去。

　　2003年11月5日，北京市昌平区检察院起诉处处长房家燕向《法律与生活》半月刊记者介绍了这起刑法与司法解释"打架"的案件。

　　今年还不到14周岁的微微（化名）生长在一个离异家庭，母亲改嫁后在北京做生意。2002年，母亲把微微接到北京，为的是给她在北京找一个好学校，为此，还专门为她买了电脑。但时间一天天过去，好学校踪影全无，上网聊天就成了微微打发时间的主要方式。

　　"白马王子"柳某就这样从网上走进了微微的现实生活。

　　40多岁的柳某在网上自称30多岁，离异，是一家公司的副总经理。拥有丰富生活经验的柳某用花言巧语把当时只有13岁、未见过世面的微微哄得团团转。随后，柳某开始约微微出去玩，经验老到的柳某对微微"体贴入微"。如果上网晚了，他会劝微微早点休息注意身体；微微生病了，及时给她送药。13岁的微微正是青春萌动的年龄，就这样死心塌地认为柳某就是自己这一辈子要找的知己，并在日记中表白"终于找到了自己心目中的白马王子"。

　　第二次见面，柳某就与微微发生了性关系，此后微微开始瞒着母亲与柳某约会，甚至彻夜不归。2002年7月，微微已经好几天没有回家了，一向忙于生意的母亲开始着急。当她发现微微的日记本里一个传呼号码后，就给柳某打了传呼，问他："我女儿是不是在你哪儿？"柳某回答"不在"。其实，后来经公安机关的调查获知，当时柳某正带微微在山东玩。微微的母亲还是不放心，就对他说："我女儿还不到14岁，你得注意。"但柳某依然置若罔闻。此后在40多天的时间，柳某并没有送微微回家，异常担心的微微母亲不得不向公安机关报了案。

　　经公安机关调查，柳某在2002年5月到8月期间，以编造假身份证、年龄，通过OICQ网上聊天结识微微，随后带微微到昌平名流花园其住处、怀柔莲花山庄、济南市等地，多次与微微发生性行为，并在接到微微母亲打电话询问微微下落时，故意编造谎言，致使微微脱离监护人40余天。其间，柳某还在与微微的朋友王某（女，15岁）3人同居一室的情况下，3次与微微发生性行为。

　　起诉难迈"批复"门槛

　　根据我国《刑法》第236条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论处，从重处罚。2003年1月23日，柳某被以涉嫌强奸罪移送昌平检察院审查起诉。

　　而就在一天后，也就是2003年1月24日，最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批复》正式开始施行。该"批复"规定：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方不满十四周岁，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为犯罪。

　　这一变化显然给昌平检察院的起诉带来了难题：要承担证明柳某知道微微年龄为满14周岁的举证责任。

　　办案人员在微微的日记里发现，微微和柳某发生性行为是自愿的，而且她还细致地描写了对柳某的感受，她认为和柳某情投意合。

　　昌平区检察院起诉处处长房家燕在接受《法律与生活》半月刊记者采访时说，柳某在网上编造年龄身份等情况，骗取不满14周岁未成年幼女的信任，并且带领被害人脱离监护人40余天，并多次与其发生性关系。在被害人母亲打电话告知其女儿"不满14周岁"之后，依然编造谎言留置被害人，致使被害人的母亲多次寻找。被害人被其母亲从被告人处找回家后，出现病理反应，经戒毒治疗后症状缓解，并且，在知道被告人柳某真实身份年龄的事实真相后，其身心都遭受了巨大打击，至今不能继续上学。后果是严重的。

　　在举证上，房处长还告诉记者，微微在日记里还写道，因为发现自己开始吸毒，她就有点离不开柳某了，但在弄清柳某真实身份和年龄后，她心目中的白马王子形象遭到了全面否定，甚至感到心灰意冷。

　　房处长以国家公诉人的身份认为，柳某的行为符合《刑法》第236条的规定，构成强奸罪，依法应当予以惩处。

　　但这种认定并没有得到昌平区法院的认可。法院根据《批复》认为柳某在和微微发生性行为时并不知道微微的真实年龄，而且情节显著轻微，危害不大。于是，法院要求检察院撤诉。但检察院始终坚持要求以强奸罪对柳某进行处罚。

　　房处长认为："柳某与一个涉世未深的孩子当着另外一个少女发生性关系，这是一种严重损害道德的行为，怎么能认定其情节显著轻微呢？何况，微微从外表上看完全是一个小孩！"

　　据房处长介绍，检察院和法院在这个问题上一直僵持长达两个半月。其间，法院试图作无罪判决。

　　在柳某是否构成强奸罪问题上，昌平区法院也感到异常的棘手。一方面根据《刑法》规定，柳某肯定构成强奸罪；而根据《批复》，柳某的行为就不能简单地认定为强奸。在和检察院发生分歧后，法院慎重地将此案向上级法院作了汇报。

　　就在双方都不知何去何从时，2003年8月，最高人民法院发布了《关于暂缓执行<关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪的批示>的通知》。

　　于是，昌平法院根据刑法，以被告人柳某犯强奸罪判处柳某有期徒刑4年，为此，这起长达半年"强奸与非强奸"的争论才终告一段落。

　　而二审法院将如何判决又给法学界留下了悬念。

　　专家认为"批复"不公正

　　在"批复"作出后，最高人民法院研究室负责人在接受媒体采访时曾解释说，这个批复能够使《刑法》的相关规定在实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。

　　该负责人说，新的司法解释体现了刑罚适用主客观相一致的原则，同时体现了"区别对待"的刑事政策。该负责人还强调，要有足够的证据证明"确实不知"。对"批复"中的"明知"，他解释为"知道或应当知道"。

　　就柳某一案体现的"批复"在司法实践中与《刑法》的冲突，北京大学法学院院长朱苏力教授接受了《法律与生活》半月刊独家专访。

　　朱教授认为，"批复"是一个不公正的司法解释。不仅因为这一解释理论违背法理，而且违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释事实上有可能带来不可控的社会后果，有利于某些特殊群体的违法犯罪行为；考虑到《中华人民共和国宪法》、《青少年保护法》以及国家机关的分权惯例和制度权能，这一解释有越权违法的嫌疑。

　　最高人民法院的这一解释，至少改变了刑法第236条第二款的两点，一是把严格责任的法定强奸擅自改变为某种程度的过错责任，其次是把"自愿"这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法上的事实判断。这两者都僭越了立法权，并且通过把规则改变为标准，最高法院扩大了司法的裁量权，扩大了法官、律师的发挥作用的范围。

　　尽管最高法院政策研究室的负责人强调了"要有足够的证据证明确实不知"，这一限定可能目前对这一解释的后果有所限制，但也没有改变这一现实，留下了一个很大的缺口，且不说这里的证据是由被告一方提供的，因此，证据的获得就一定会与可支配的资金以及律师的能力（这两者有关联关系的）有很大关系。更重要的是，"疑罪从无"原则已经准备在下一站接力了！

　　就"自愿"这种说法，朱教授说，"它事实上将选择性地将这个社会最为唾弃且最无法容忍的一种同幼女的性关系豁免了。而这种豁免客观上主要是因为男性在这个社会中具有的特殊的权势，他们可以以各种方式更容易诱使少女'自愿'，而且他们也更可能'确实不知'少女的年龄。所以，明眼人一看就知道，这个司法解释对犯罪有利，对不满14周岁的幼女有害，对整个社会有弊无利，这一司法解释在替犯罪开脱。"

　　朱教授最后还指出，这一规则的改变至少也还会在这类案件中大大增加检察院的指控责任，当然不仅仅是智力的，更是财政的。按照价格理论，我相信会有更多的检察院可能会从一开始就放弃起诉的努力。

　　"批复"虽然"暂缓执行"，但下文如何，社会各界还在期待一个明确的答案。

　　（摘自《法律与生活》半月刊2003年12月上）