黑白合同：隐性博弈伤了谁？

　　对北京市首例建筑业黑白合同案的调查

　　(本刊记者)张翠玲

　　黑和白一直以来都是被用来形容泾渭分明的界限，可近年来在房地产开发中却偏偏出现了一种新的合同形式——黑白合同。所谓“黑白合同”，是指建设单位搞虚假招标，除 公开签订的合同外，私下与中标施工单位签订合同，强迫施工单位垫资带资承包、压低工程款。对施工单位来说，这意味着在工程款能否收回、能收回多少均是未知数的情况下，就要仓促上马。但建设单位却抱着“皇帝女儿不愁嫁”的心态，结果“周瑜打黄盖——一个愿打、一个愿挨”。施工单位往往乖乖就范。黑合同是私下里签的，确定的是私下的交易；白合同是在阳光下签的，是给有关部门看的。签黑白合同的时候双方心照不宣，可一旦有了分歧，就会争得面红耳赤，最终闹上公堂。

　　2004年年初，北京市首例黑白合同案一审落下帷幕，在法律面前，开发商不得不按照“白合同”支付给建筑商1.47亿元的工程款。虽然这个案子结束了，可是围绕黑白合同的争论却开始涌现。建筑市场为什么会盛行黑白合同这个怪胎？当纠纷显现时究竟谁受伤害最深？如何治理黑白合同，从而打破目前开发商欠建筑商工程款、建筑商欠民工工资的恶性循环，希望对这些问题的探讨能对我国建筑产业良性发展有所促进。

　　在北京市朝阳区西坝河畔，有一个占地4公顷、总建筑面积115907平方米的小区。4幢20层至26层的公寓楼交错布置，小区内一条清澈见底的小溪淙淙穿行，这就是曾经打出“亲水楼盘”招牌的浩鸿园。承建此小区的建筑商是北京市城建四公司，开发商是北京市浩鸿房地产开发有限公司。就是这样一个在全国住宅设计暨精品智能社区展览中获得“综合金奖”的小区，在建设过程中也落入了黑白合同的圈套。

　　邀请投标建小区

　　拒绝结算纷争起

　　2000年初，北京市浩鸿房地产开发公司决定建设位于西坝河路段的浩鸿园小区。它们向北京市城建四公司发出邀请函，邀请其参加该公司即将举行的位于北京市朝阳区西坝河南路的“浩鸿园”住宅楼的工程招标会。

　　北京市城建四公司成立于1983年，隶属于北京城建集团，是该集团的核心企业，具有房屋建筑工程施工、建筑装修装饰工程等7项资质。经过几个月接触，2000年5月17日，城建四公司花1000元购买了浩鸿公司出具的正式招标文件，在标书上有浩鸿公司董事长侯守法的印章，标书第六条规定：“本招标文件为施工合同主要的依据，施工合同不得与招标文件相抵触。”

　　5月底，“浩鸿园”工程在北京市招投标办公室的主持下正式开标，城建四公司等5家单位参加竞标。经过开标、评标等法定程序后，城建四公司一举中标。6月7日，城建四公司收到浩鸿公司发出的“中标通知书”，通知书称：“经过评审小组评议，决定浩鸿园工程C、D座及社区中心由你单位中标，请5天之后到招标单位签订工程承包合同。”“中标总造价：131029725元，建筑面积65077平方米。”

　　6月8日，双方即签订了工程承包合同。合同约定：承包方式为“中标价加洽商变更增减账”，工程承包造价即中标价1.3亿多元。两个月后，浩鸿园E、F座工程又开标，城建四公司又一次中标，承包价同样是中标价，此次为1.04亿元。

　　经过紧张的施工，一年多后，浩鸿园C、D、E、F座相继竣工，2001年年底经有关部门验收合格。浩鸿公司以均价每建筑平方米8200元的价格对外销售，由于地理位置较好，加之打出的亲水招牌，房子卖得很快。但由于浩鸿公司迟迟不办理工程款结算，纠纷随之而来。城建四公司的频频催促一点也不奏效，巨额工程款迟迟收不回来。为阻止浩鸿公司继续将房屋出售，城建四公司采取了紧急措施，将200多套房屋的钥匙控制起来，还派出18名“经警”在现场把守。浩鸿公司也不示弱，于2002年8月的一天雇用10余名保安将城建四公司的“经警”赶走，并抢回了100多套房屋的钥匙。

　　法庭上揭开惊人内幕

　　招投标原是走过场

　　房子守不住了，无奈之下，北京城建四公司于2002年12月8日将开发商浩鸿公司告到北京市第二中级人民法院，依据承包合同索要工程欠款1.4亿多元。这是一起十分典型又颇有戏剧性的建筑工程合同纠纷案。

　　2003年11月7日，此案在北京市第二中级人民法院开庭审理。在法庭上，原告城建四公司说，按照标书及双方签订的工程承包合同，工程竣工一个月后就应进行结算，但被告浩鸿公司却无故拖延时间拒不结算。

　　浩鸿公司则针锋相对：“不是我们不结算，是你们提出无理要求，还恶意诉讼，违反了诚实信用的原则，是欺诈。”他们认为原告只向法庭提供了两份施工合同，而双方还曾签订过若干份协议，按照这些协议，被告只欠工程款2000多万元。除了双方对合同结算方式的争辩，被告浩鸿公司还抖出了一个惊人内幕：工程招投标都是原告北京城建四公司一手策划的。

　　浩鸿公司的代理律师朱元涛在法庭上激动地说：“此次招标活动完全是原告一手策划的，甚至连标书都是原告制作的，当时参加投标的企业都是原告组织起来的城建四公司的下属单位。也就是说，此次招标会形式上是合法的，但实质上是违法的。”为了证明他们的观点，他们还拿出了一个有力的证据，那就是“原告在招标会举行之前就已经进场了”，这足以说明招标只不过是在“认认真真地走过场”。

　　对此说法，原告不以为然，他们说，邀请函是你们发的，招标文件是你们给的，中标通知书是你们寄的，上面有你们公司董事长的签字，凭什么说我们策划了招标？当时参加竞标的确实都是城建系统的，但这是因为他们信誉好，邀请他们参加也是应该的。记者还了解到，浩鸿公司所称“城建四公司在2000年5月工程开标前就已经进场了”的说法确有其事，原告对此解释说，他们是去做“三通一平”设施，为的是向开发商展示自己的实力。

　　为上项目违心签合同

　　“黑合同”到底有多黑

　　记者在采访时获知，实际上，城建四公司确实与浩鸿公司签订过数份书面协议。其中的一份“承诺函”涉及垫资、让利、甲方(浩鸿公司)分包项目乙方不得收费等内容。2000年3月，建筑商为拿到工程项目，就向开发商作出了垫资地上8层、让利7.2%、对开发商分包项目不收费等极为优惠的许诺，随后开始进场施工。其中最关键的一份协议是双方在工程招投标会举行之前签订的一份“招投标价格与施工价格的关系”的文件，文件中双方特别约定，招投标结果是为了办理开工证，中标价对双方无约束力；施工价格由双方商定。2000年、2001年双方又签订了补充协议，分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。

　　2001年12月、2002年9月，上述工程竣工后交由浩鸿房地产使用，城建四建公司得到工程款1.46亿元，双方对这些工程款数额都无异议。但双方在工程最后结算时，对是依据已备案合同确定的工程价款进行结算，还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。

　　由于这些文件均有原告单位的签字盖章。据此，被告向法庭称，浩鸿公司只欠工程款2000多万元。由于城建四公司拒绝承认曾签署过上述几份协议，造成浩鸿公司无法与其进行结算。

　　“我们与被告签订的垫资、让利、工程款与中标价无关等补充协议是被迫签的。”北京市城建四公司法律事务部郭寿明这样对记者说，“当时我们确实骑虎难下，被逼无奈。为什么这样说？项目已经上马，公司投入了大量的人力物力，这时，甲方让我们签协议，不签就不让施工队进场。”那么，“甲方分包项目乙方不得收费”是什么意思呢？他说，按照一般情况，工程的主体结构部分其实挣不到什么钱，而且风险大、难度高；利润都在装修上，风险小、难度也低。但如果开发商将装修项目分包给他人，还不许施工方收取管理费，那就亏死了。

　　原告指出，尽管他们违心地与被告签订了上述协议，但很明显这些协议是不符合《招标投标法》的。该法第四十五条和四十六条规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任；招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。由此可以断定，不管我们签没签字，上述协议都是违反《招标投标法》的无效合同。

　　原告还拿出60多份双方签字盖章的各类工程款“洽商协议”，总价3000多万元。他说：“无论如何，这部分款项被告是赖不掉的。”原告还透露说，开发商之所以绞尽脑汁拖欠工程款是有他们的考虑的。房屋交付使用后，开发商就可以开始销售，销售得越快获利就越快，把这部分包含施工方工程款的钱再投到其他房地产项目上，就省却了向银行贷款的利息，能拖一年就少付一年的利息，这种现象十分普遍。

　　判决：黑合同无效

　　给众多企业敲响警钟

　　2004年1月2日，北京市第二中级人民法院对这起首例建筑业黑白合同案做出一审判决。法院审理后认为，根据《招标投标法》的有关规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于城建四建公司承建的浩鸿园住宅楼建设工程，是通过公开招投标的形式所取得，上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认，中标后，他们依据公开招投标文件所确定的数额与浩鸿房地产签订了工程施工合同，上述协议不违反法律的规定，且双方对所签合同进行了备案，故该合同合法有效。

　　而双方后来又签订的补充协议中，对原已备案的合同内容进行了变更，并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动，因此，应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比，已构成了《招标投标法》中所禁止的“背离合同实质性内容”的变化，因此这些补充协议应视为无效。浩鸿房地产应按与城建四公司通过工程招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此，法院一审判决由浩鸿房地产支付工程款1.47亿元及相应利息。

　　在实际的工程招投标中，黑白合同大量存在，双方也似乎心照不宣，也很少有人闹到法庭，所以这个问题才会不那么被人关注。当事人私下签订的阴合同，往往是建设单位利用优势地位以较低的价格强迫中标单位签订的，最终是按阴合同约定的价款进行工程结算，由于工程价款接近成本，迫使施工企业偷工减料，粗制滥造，不仅工程质量和安全无法保证，而由此引发的诉讼案件也比较多，一旦发生纠纷，中标单位对“强迫签订”很难举证，给司法裁判带来难度。

　　最近，最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)，试图解决困扰建设业承包工程的“阴阳合同”和付款利息的计算问题。

　　该解释直指目前建筑业存在的“阴阳合同”现象。征求意见稿认为，人民法院应认定“阳合同”有效。

　　而北京市这起黑白合同案就体现了人民法院审理此类案件的宗旨和原则，而此案最现实的意义也在于它昭示了“阴”合同对发包人也可能是个陷阱。“阴”合同如能正常执行，承包人盈利或不亏，自然无话可说。如果承包人中途知道亏损严重，引起仲裁或诉讼，则“阴”合同无效，只能执行“阳”合同，发包人一系列计划落空，可能使工程中途搁浅或延期，根据“阳”合同还要赔偿承包人的损失，最后是搬起石头砸了自己的脚。更有甚者，有些投标人先利用优惠条件骗得招标人信任，签订“阴”合同后再与发包人计较。所以说，“阴”合同对发包人来说也不是绝对有益，很可能是一个陷阱。

　　黑白合同危害重

　　须靠制度除顽疾

　　专家分析，“黑白合同”，是建筑工程搞虚假招投标的集中体现，其存在主要有三个原因：

　　一是当前建筑市场由买方市场转向卖方市场。近年来，施工企业发展过快，造成企业间恶性竞争、竞相压价，不得不屈从于建设单位的不合理、不合法要求；

　　二是《建筑法》对建设单位缺乏规范。5年前《建筑法》实施时，施工企业的质量安全问题较为突出，因此《建筑法》对施工企业的责任规定较多，对建设单位的责任规定较少；

　　三是施工企业怕耍“空手道”的开发商，开发商同样也怕耍“空手道”的施工企业。开发商以垫支为由，防止施工企业挪用资金、携款逃跑。

　　正是这三大原因，使得“黑白合同”既被明令禁止，却又普遍存在，成了一个难解的“结”。而签订“黑白合同”，对建筑单位来说是一种舍本逐末的做法。招投标凭的是实力和优势基础上的公平竞争，这个游戏规则被打破后，建筑市场必然会出现畸形。简言之，谁垫资高、预算价低，工程就给谁。于是大家随意降价，无序竞争，工程质量没有保证。同时，遗留的债务问题也十分严重。于是建筑单位欠施工单位的，施工单位欠材料商、设备供应商的，再加上施工劳务费的拖欠，整个建筑行业就会在层层怪圈里运转。大量的拖欠资金引发频繁诉讼，施工单位被起诉并被查封账号的情况也时有发生。一家国有大型建筑企业以垫资3000万元的代价承接了某房产工程，完工后建设方迟迟不能付清工程款，使该企业拖欠职工工资达半年之久。若是接每个工程都要付出这样的代价，后果可想而知。某种程度上可以说，如果建筑市场“黑白合同”成为普遍现象，建筑企业所面临的将不是如何发展的问题，而是生存问题。

　　2003年7月—9月全国人大常委会组成执法检查组，对《建筑法》的实施情况进行了检查，结果发现工程招投标中黑白合同问题严重。全国人大副委员长李铁映在向全国人大常委会作报告是这样形容黑白合同的危害，他说“‘阴阳合同’，我看就是‘黑白合同’，其背后是追逐法外利润，是腐败，是由此带来的严重质量安全隐患。‘黑合同’是和‘阎王爷’签的，迟早要出事。这不单是不规范，而是违法甚至犯罪。”他认为“黑合同”违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。

　　李铁映说，要从查处“黑白合同”入手规范和监督建设单位行为。随着社会主义市场经济的发展，投资主体日益多元化，加之建设规模不断扩大，农民工大量增加，勘察、设计特别是施工单位数量剧增，建筑市场竞争日趋激烈。建设单位作为建设项目的资金供应方、工程招标方，在市场竞争中处于相对有利的地位。在这种情况下，规范建筑各方主体行为，重点应是规范建设单位行为，只有这样，才能保护建筑各方主体利益，促进建筑业健康发展。

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