法眼聚焦⑨

　　去年夏天的一个周末，建设银行广西分行的工作人员发现，有人用一张医疗保险卡在南宁市某个银行的自动提款机上疯狂取钱，在不到一个月的时间里，这张医疗保险卡被使用300余次，取款额达60多万元。

黄页微成本营销方式 不见不散约会新主张 小户型主阵容揭晓 多媒体互动学英语

　　公安机关经过详细查看银行的录像资料，很快把目标锁定在一个20岁出头的年轻人身上。警察会同银行保安人员对这个人常去的几个自动取款机进行了监控，并于此后的一天晚上将正取钱的这名男子抓获。

　　这个青年名叫杜守志，22岁，他对自己的行为供认不讳。杜说，他是在医院的走廊上捡到这张卡的，后来他抱着试试看的心态把那张卡插入中国银行自动取款机中，随便输入了六位数密码：123456,然后按下了确认键，取款机便吐了钱！在随后的几天里，杜用这张卡疯狂取出了60多万元巨款。

　　随后，公安机关以杜犯信用卡诈骗罪将此案移交给检察机关。但检察机关认为，那张卡仅仅是医疗保险复合卡，所以不能定为信用卡诈骗罪。2003年11月，南宁市中级人民法院作出一审判决。法院认为杜的行为从主观上不知银行交易系统发生了错误，仅仅是认为自己输入的密码和原来卡的主人设的密码相同而取出了钱，这种行为不构成盗窃罪，故判决杜守志犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑10年。杜不服一审判决，已经提起了上诉。

　　王晓东

　　议题一：公安机关开始认定杜的行为是信用卡诈骗罪，检察院认定是盗窃罪，最后法院又认定是信用卡诈骗罪。那么，对于他的行为应当如何认定？到底是盗窃罪还是信用卡诈骗罪？

　　王秀梅（中国人民大学法学院副教授）：就本案而言，认定杜某行为的性质应从其行为（包括使用的犯罪工具和方法），主观方面特征，采取主客观相统一的方法确定其行为的性质。一审法院认定杜某构成信用卡诈骗罪缺乏相应的法律依据，我认为，杜某的行为属于盗窃行为，应以盗窃罪论定为宜。理由如下：

　　首先，从犯罪工具上分析，杜使用的是一张建行广西分行和南宁市医疗保险管理中心联合发行的一张医疗保险复合卡。根据《银行卡业务管理办法》第五条至第七条分析，医疗复合保险卡属于存储卡，与信用卡具有实质上的区别。《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪是专门针对信用卡诈骗行为而设立的罪名，不涉及其他储蓄卡。其次，从犯罪的方法上分析，杜持有的银行卡并非其本人所有，而其一旦使用便具有“非法占有他人财物”的主观目的。杜不断变换取款的地点在于掩人耳目，所以其心理上明知这是一种不为他人所知的秘密手段。最后，杜肆意多次大量提取现金，足以证明其非法故意占有的动机。

　　马江涛（北京大成律师事务所合伙人律师）：我认为杜的行为构成一般诈骗罪。首先，杜明知自己用捡到的卡取款是会侵害公私财产，但其仍积极实施，主观上是故意犯罪，客观上实施了危害社会的行为。《刑法》规定诈骗罪是指隐瞒事实真相，骗取公私财物的行为。储蓄卡是银行代为储户保管资金而发给储户的凭证，使用储蓄卡不需要出示身份证，只要密码输入正确即可。杜在捡到卡且试用密码成功后，使银行误认为使用人就是银行批准的持卡人，实际上是骗取了银行的信任，加之银行系统的错误，使得杜从银行骗取现金60多万元。在本案中，人民法院认定杜某的行为构成信用卡诈骗罪。根据《信用卡业务管理办法》的规定，信用卡不包括储蓄卡。按照罪刑法定原则不能使用类推，杜用他人储蓄卡的行为不构成信用卡诈骗罪，所以杜某的行为只构成一般诈骗罪。议题二：对诈骗罪和盗窃罪，在犯罪构成上有何区别？法院对杜某的定罪量刑是否恰当？

　　王秀梅：诈骗罪和盗窃罪都属于侵犯他人财产的犯罪，侵害的客体都是他人财产的所有权；主观上都是以非法占有他人财物为目的。而诈骗罪和盗窃罪的本质区别在于取得财物的手段不同。诈骗罪的手段是用虚构的事实，采取隐瞒真相的方法，使他人“主动”交出财物。而盗窃罪则是采取秘密窃取的方法，非法占有公私财产。本案中，杜某使用他人的卡提取现金，采取了欺骗的方法，利用取款机只识别密码不识别持卡人的特点行窃，其行为应以盗窃行为论。本案的盗窃数额已达到“数额特别巨大”的标准，应按照刑法第264条“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定处罚。

　　谢安平（北京工商大学法学博士）：如果按照盗窃罪来算，这个处罚不适当。因为盗窃的数额非常巨大，这种情况最低就是无期徒刑，所以判他十年肯定是轻的。但是，本案是信用卡诈骗罪还是盗窃罪存在着争论，从《刑事诉讼法》角度来说，应该是疑罪从无或疑罪从轻。所以，如果是盗窃罪和信用卡诈骗罪两个有争议，就应该按照信用卡诈骗罪，量刑是十年以上有期徒刑或者是无期徒刑。那么，本案判十年，我认为是恰到好处。

　　议题三：建行广西分行的取款系统发生错误导致后果，该银行该不该负责？对被告人量刑是否应该因此减轻？是否应偿还当事人的损失？

　　谢安平：银行肯定有过错，这个过错导致了两种结果。第一，由于被害人的过错，对被告人的刑事责任可以酌情从轻。第二，建行记账错了，所以导致了其他相关银行系统发生损失。所以，在这种情况下，按照《民法》的规定，有过错要承担责任。因此从其他银行取走的钱，应该由这个银行承担。对于卡的主人，如果银行把这个卡发给你并提醒你及时修改密码，但是你没有修改，因此你上面的钱被别人取走了，你损失的几百块钱银行是不负责任的。如果当事人及时修改了密码，是银行操作系统的过错，对于当事人几百块钱损失，银行仍然承担。

　　阎建国（北京律协诉讼法专业委员会主任）：银行在理论上说有很大的责任，给犯罪分子提供了可乘之机，造成了损失，我觉得这一点是毋庸置疑的。但是具体应该承担多大责任，使用什么样的法律，我觉得还得再细化一些，比如说是渎职，还是滥用职权，还是玩忽职守，我觉得这个可以再细化。我认为银行是完全可以避免这种事的发生的，所以银行应当偿还当事人由此造成的损失。王秀梅：银行应当赔偿当事人的损失，根据《银行卡业务管理办法》第53条的规定：“借记卡的挂失手续办妥后，持卡人不再承担相应卡账户资金变动的责任，司法机关、仲裁机关另有判决的除外。”根据现有材料分析，失主家人在事发以前已经去单位将卡进行了挂失，但这就有个时间和数额上的问题。如果失主挂失前，行为人已经将卡的主人所拥有的现金全部提走，则银行不负责任；如果行为人在失主挂失后提现，则银行对失主的损失应负全部赔偿责任。

　　议题四：因为杜某是在多家银行提款机上提款，其他银行是否可以追回被提走的款项？

　　马江涛：杜某的诈骗行为实际上侵犯了银行的财产权利，给他们造成了经济损失，根据我国《刑法》的规定，犯罪行为的所有赃物均应追回。另外，根据银行卡跨行支取的结算规则，建行广西分行亦有义务将其他银行被提走的款项结算给其他银行。

　　王秀梅：目前，虽然我国银行自动取款系统是采用连锁的方式，但个人储蓄卡的存款账户一般都在某一固定银行开设。由于本人对银行之间内部结算的方式不很了解，以我的理解看，在多家银行的提款机上提取现金，其中必然涉及银行之间的结算问题，最终结账款项也都归到持卡人的开户银行，所以在本案中实际受损的是持卡人的开户银行，原则上与其他银行之间没有牵涉。因此，即便杜某在多家银行的自动取款机上提取现金，但各银行之间因存在着连锁业务和相互划拨款项，其他几家银行事实上并未受经济损失。如果根据有关规定，其他几家银行因银行之间的结算问题确实造成相应损失的，亦应有权追回被提走款项。声明：此话题的嘉宾观点不代表本报观点