给游商拍照 城管是否越权

　　将被处罚人情况建档案遇暴力抗法后提供给公安

　　法学专家：做法值得商榷律协委员：只要合法取证就没有问题

　　新闻事件

　　从上周起，凡在公主坟地区无照经营的游商，除被城管处以行政处罚外，本人还将被拍下照片，登记身份证及暂住地 址，并全部留档记录在案。

　　出台此项“新规”的海淀城管监察大队羊坊店分队称，给这些无照游商建立“档案”，主要是今后这些人一旦因无照 经营而发生暴力抗法问题，城管部门可以及时将“档案”中的相关资料提供给公安机关，执法部门将依据各自职能依法处理。

　　据悉，新规执行一周以来，羊坊店城管分队已对4名有违法经营行为的无照游商建立了“档案”，给相对人单独进行 了拍照。这4名相对人都是以前屡次阻碍城管执法人员正常执法、有暴力抗法倾向的“重点人”。

　　新闻背景

　　据城管部门调查，公主坟地区现已成为京西的商业黄金地带。这里每天的人流量非常之大，上下班高峰时，每分钟从 游商眼前过往的行人有130至140人之多。在如此大的人流量下，这些不法商贩的日收入可高达1000至2000元。 在高额利润下，城管等行政执法部门的执法人员就成为挡在不法商贩“致富”路上的一大障碍。因此，这一地区也成为无照游 商暴力抗法的高发地区，城管队员的人身安全受到威胁。

　　各方观点

　　▲繁华地区的无照游商已“致富”

　　在公主坟、故宫等黄金地带，无照游商的小本生意已不再是为“养家糊口”，无照经营获取的高额利润已经成为他们 “致富”的手段和途径之一。为了获取这种高额利润，他们对抗执法已经形成“集团化作战”的趋势，有人盯梢，有人报信， 有人组织。“一条龙”式的作战给城管及其他部门的执法增加了相当的难度。

　　▲行政机关的执法要“职权法定”

　　行政执法机关讲究的是“职权法定”。对于行政机关而言，法律没有规定、没有授权的就不能做。当行政执法机关对 相对人有侵利行为(对其不利的行为)时，一定要有法律依据才可以实施，即凡不利于相对人的行为或决定的作出都要有明确 的法律规定或依据，合法在这里也就是指不侵害相对人的利益。

　　▲法规衔接、职能衔接才能使整个社会的执法环境完善

　　现实生活中，存在合法不合理、合理不合法的现象。为了避免这种现象的发生，相关的法律法规之间要有衔接，各行 政执法机关与各职能部门的职权在明确划分的同时，也要有机地衔接。

　　▲城管的执法环境不容乐观

　　许多外地来京的无业人员，特别是那些在繁华地区从事小本生意的无照游商，收入非常可观。由于违法成本低，这些 人拉帮结派，划定自己的势力范围，以至于暴力抗法事件时有发生。收容遣送制度被取消后，没有了被遣送的“后顾之忧”， 这些人更加有恃无恐，城管部门的执法环境越来越恶劣。

　　观点交锋

　　交锋一

　　我市城管执法人员目前大约有5000人左右。有统计表明，平均每天都有城管队员在执法中被打伤。在这种情况下 ，城管部门出台了给不法游商建立“档案”的新举措，无疑具有积极的一面，但这种为公安机关处理相关人员提供资料的做法 是否涉嫌越权？

　　滕洪：无照游商的暴力抗法行为，已经极大地阻碍了城管部门的正常执法，使执法效率大大降低，同时越来越多的恶 性暴力抗法事件也极大地危害着执法人员的人身安全。无照游商的这种违法经营行为，就在城管行使处罚权的范围之内。对他 们的违法经营进行处罚，本身就要登记身份证及暂住地址，为其拍照只是增加更为有利的证据而已。

　　刘莘：“城管给公安机关提供线索或证据”的做法是否涉嫌越权，在法律上很难界定，要具体情况具体分析。我个人 认为，只要这种行为是与取证相结合的，就是可以的。作为证据来讲，在查处违法经营行为的现场，将违法经营人与其违法经 营的物品一同拍照，是没有问题的。

　　我国是成文法国家，即做什么都要有依据。对百姓而言，法律没有禁止的就可以做；而对于行政机关而言，法律没有 规定、没有授权的就不能做。我国法律并没有给城管部门为违法经营人员单独拍照的权利，如果这样做就值得商榷。

　　交锋二

　　给不法游商拍照留证，肯定会出现相对人不配合的情况。城管部门只有行政执法权而没有限制人身的权力，也就是说 在法律没有赋予城管可以强行拍照权力的现状下，城管部门的这一举措是否是纸上谈兵？

　　刘莘：拍照很可能涉及公民肖像权的问题。在正常状态下，给他人拍照要经人同意，否则就有侵犯肖像权之嫌。但在 特殊情况下，比如拍照是为了作为违法行为的证据，那这时的拍照行为就有了合法的依据。所以，城管应注意在取证中运用这 些手段，使这一手段合法化。

　　王宝华：只要是为了取证，或者是在被处罚相对人同意的情况下，应该不会出现问题；但如果相对人不配合，就要注 意技巧。也就是说，如果相对人不配合，城管执法人员也不能采取强制措施，要根据现场情况灵活处理，要适当地掌握和把握 住“度”，比如通过巧拍、妙拍等迂回方式取得照片。

　　法律赋予城管部门行政处罚权，相应的城管部门也就有取证的权利。在这里只要是合法取证，就没有问题。

　　交锋三

　　羊坊店城管分队这项举措只是原则性的规定，至于对什么人、出现何种情况要留档都没有一个明确规定，是否会在实 际操作中给执法人员以过多的自由裁量，反倒出现一种“无法可依”的局面？是否应该出台一个具体的规范性、成文的规定？

　　刘莘：要依法行政，就要有法可依。否则，没有条条框框的限制，每个人掌握的标准都不尽一致，很难保证不出问题 。

　　滕洪：出台一个具体的规定就要按照规定一条条地去做、去执行。但城管在实际执法中具有很大灵活性，不可能一条 一条地去套规定。目前，我们掌握的情况都是通过长期观察，对曾屡次阻挠执法、有暴力抗法倾向的重点人进行拍照、留档。 出台这个举措就是为了保护我们的队员，如果出现成文的具体规定，就具有了一定的强制性。那样一来，如果相对人不配合， 而执法人员根据规定又必须取证，反倒容易在现场发生冲突，与我们的初衷反倒相悖了。

　　王宝华：成文的规定还是要有的，但这个方案一定要具有可操作性。同时，执法人员要注意在实际执法过程中能够灵 活掌握和运用，就可以避免一些不必要的麻烦。否则，自由裁量权过大或随意性太大，都可能因越过雷池而发生原则性问题。

　　精彩语录　　

　　滕洪：在法无明文规定的情况下，我们的执法面临许多尴尬的局面。在这种现状下，我们的尴尬许多时候不得不用技 巧来“化解”。

　　米洪晓：城管的执法有一定的特殊性，不法游商为了保住他们的高额利润，已经先期给城管队员都建起了“档案”。 实际上，现在是执法人员在明处，而不法游商在暗处。

　　刘莘：行政机关的权力，对相对人而言就构成一种义务与责任。

　　王宝华：法律不可能细到每一个枝端末节，法律也不可能解决所有问题。在法律的原则性规定下，执法要合法、合理 、有度地进行。

　　圆桌主持/戴燕军

　　文字整理/记者冯霞摄/黑克