四问切除智障少女子宫案 刑法专家激辩有罪无罪

　　“切除智障少女子宫案”进入司法程序后，4名被告是否有罪成为公众关注的话题。本报记者就此采访了4位国内知名刑法学专家。

　　贾宇——西北政法学院副院长，教授

　　韩玉胜——中国人民大学法学院刑法学教研室主任，教授

　　游伟——华东政法学院司法研究中心主任，教授

　　田文昌———中华全国律师协会刑事专业委员会主任、中国社会科学院研究生院法学系特聘教授

　　问题一：在现行法律中，福利院是否可以以监护人的身份决定切除智障少女子宫？

　　一致意见：不可以。

　　理由：宪法规定法律面前人人平等，这个“人人”不分年龄、性别、职业，当然也不包括他的智力高低。，因此，智障人的生育权在没有任何法律明文剥夺的情况下，无论什么机关、个人剥夺这种权利都是违宪的。切除子宫涉及基本人身基本权利，凡是涉及到人身自由、身体健康的，只要法律没有明文规定，都不能去做，无论你是监护人还是父母，这是底线。

　　补充意见：游伟：但是，这种行为不一定就要上升到刑法层面，我不主张案件匆忙进入刑事诉讼。刑法是调整社会关系的最后手段，也是一种极端手段，只有当其他法律措施、调整手段已经用尽而无法调整的情况下方可动用。既然是最后手段，对当事人利益也有重大影响，也涉及到人身权利，就应该理性判断，尽可能不使用刑罚。

　　问题二：4名被告的行为究竟是职务行为还是个人行为？

　　正方：贾宇、韩玉胜、田文昌理由：福利院院长和医生的合法职务里不包括切除他人健康子宫这样的权力。因此，他们是在非法履行职务，4名被告的行为不是职务行为。

　　反方：游伟

　　理由：4名被告的行为更符合单位行为的特征，因为这是为了单位的利益和监护利益，是单位的主要负责人或负责人群体讨论的，并且是以单位群体名义和医院签订合同的，因此符合单位行为特征。

　　问题三：是否应当追究4名被告的刑事责任？

　　正方：贾宇、韩玉胜理由：宪法赋予公民的生命、健康的权利遭到不法侵害，达到一定的程度，符合刑法规定，就要追究刑事责任。明知器官是健康的，在没有得到法律授权的情况下切除女孩的器官，就是故意剥夺他人健康权利，而且造成了严重的伤害后果。这是典型的故意伤害行为。福利院这种做法和福利院的宗旨是背道而驰的，应当追究刑事责任，对于有类似行为的其他福利院，也应当追究责任。

　　中间方：田文昌

　　理由：这个案件用刑法处理不够慎重。这是个新问题，现在国内还没有足够的研究。从动机来看，被告并非出于恶意，而是缺乏明确的认识。这种问题发生以后应当引起社会足够的重视和关注，应当明确政策和法律界限，这是最重要的。处罚不一定有很好的社会效果，也不能达到处罚的目的，让大家充分研究怎么做才是最重要的。

　　反方：游伟

　　理由：这个案子和普通伤害案件在动机、犯罪构成要件上有差异，至少不是典型的伤害罪。不典型不仅仅表现在是单位行为，还表现在违法性上。伤害犯罪在法学理论上被称为“自然犯罪”，也称“伦理犯”，以严重违背人类的基本理性作为构成犯罪的道德前提。福利院发生的事和这种伦理犯、自然犯的典型含义有差别，不是一看就知道不对的。既然对这种行为的伦理有争议，就应该采取慎重态度。但是一旦实施了，司法部门对这种行为的态度也应该是比较慎重的。因为犯罪追究也是要在比较明确的法律规定之下才能追究。我认为，可以不作为犯罪处理。难道非得判他们个有期徒刑或缓刑，社会效果才好吗？

　　游伟还认为，故意伤害罪在中国只有个人犯罪，没有单位犯罪。这样就出现一个矛盾，法律规定只能由个人构成的犯罪，却是以单位形式出现的。类似这样的伤害罪，由于本身争议很大，如果作为纯粹个人犯罪，这不符合单位决策、单位利益的特性。

　　问题四：4名被告是否可以因为不知道行为的危害性而不承担责任？

　　正方：韩玉胜

　　理由：这实际是对法律认识错误的问题，对承担刑事责任没有影响。经常有父母暴力干涉子女婚姻，他认为这是对子女好，但不能因为不知道法律不允许，就不承担责任。

　　中间方：贾宇

　　理由：说法律认识错误是可以的。这个案子主观恶性比较轻，法定的刑期是3-10年，可以从轻处理。其特殊性在于，可能动机是好的，是受人委托，对法律了解不清楚，加上有一贯的做法为先例，这些都可以作为法定酌情从宽处理的理由，但是不能作为无罪的理由。

　　反方：游伟

　　理由：对法律的认识错误不影响定罪，这是一种旧的刑法理论。我们首先要分析法律法规禁令是不是明确，如果明确的话，就不能做。这个案件一般公众、司法界、理论界都有很大争议，最高法院也没有司法解释，这怎么能要求当事人应当知道？连定罪的人自己也不明确。因此本案的犯罪故意不是非常明确的。

　　4位被告的命运如何，暂时还难以预测。但是无论最后法庭判他们有罪还是无罪，受到影响的已经不仅仅是两名女童、两名福利院院长和两名医生。

　　贾宇教授说，如果法庭最终判4名被告有罪，按照追溯的原则，此前10年内发生的类似案件，只要有人举报，司法机关都要进行调查，都要进行追究。

　　王晨毅的辩护律师谈臻说，如果被告被判有罪的话，王晨毅就是中国最后一个做这种手术的医生了。就一个完善的法律制度而言，监护人即使是为了被监护人的最大利益而处分被监护人的身体器官，也应当受到司法的审查。而我国目前的法律制度并不完善，没有这一审查程序，监护人无法将自己的决定提交司法审查，只能自己作决定。然而，无法提交司法审查的责任不在监护人，我们不能要求当事人为法律制度的缺陷承担责任。

　　田文昌律师也认为，因为法律漏洞，让医生承担这样的责任是不公平的。游伟教授认为，被告是不明确制度的牺牲品。

　　问题现在交到了南通市崇川区人民法院的手里。

　　链接

　　国外相关案例及立法

　　在美国，有关Secretary，Department　of　Health　and　Community

　　Servicesv.JWB　and　SMB一案的资料表明，法律认可智障人的监护人有就非常规需要而切除重度智障人子宫提出请求的权利，但同时将审查此种请求的权力赋予法院。该案法官认为，如果法庭和(智障人的)父母都认为对智障人实施绝育手术是符合智障人最佳利益的，法庭将给予许可；如果法庭认为不符合智障人的最佳利益，将会下令禁止实施手术；如果法庭认为符合智障人最佳利益而其父母反对，法庭会取消其父母担任其医疗代理人的资格。

　　在澳大利亚，已经出现了关于智障女童手术的经典案例。北领地高等法院认为对先天智障女童玛里恩实施绝育手术符合玛里恩的最佳利益，法庭同意她的父母提出的请求，允许其父母作为玛里恩医疗决定的代理人，同意给玛里恩实施子宫和卵巢切除术。

　　在南非，1975年出台了《堕胎绝育法》，其中规定，“严重智力低下的妇女可以在国立医院进行绝育手术”。

　　据《欧洲精神病学》2004年第19期发表的一项研究报告，在比利时Walloon　Brabant省以及首都布鲁塞尔地区的政府慈善机构中，年龄在18-46岁智障女性中22.2%已经施行了绝育术，比整个比利时的女性绝育术的比例要高出7%。

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　　南方周末 责编:实习编辑王香菊 作者:鞠靖