市场竞争潜伏暗流 专家为您指破迷津 | |||||||||
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| http://www.sina.com.cn 2005年12月30日15:20 深圳晚报 | |||||||||
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市场竞争潜伏暗流 专家为您指破迷津 市工商局有关负责人就“反不正当竞争”热点问题答记者问 今年以来，为制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，市工商局经检系统对群众反响强烈、社会危害严重的不正当竞争行为，如仿冒、虚假宣传、不正当有奖
据市工商局经检大队负责人说，工商人员在执法中发现，不少经营者是因为不了解《反不正当竞争法》而受到查处的。为此，本报记者专门采访了市工商局经检大队负责人，请他对反不正当竞争中的热点问题进行解答，以增进广大读者对《反不正当竞争法》的了解。 给回扣属于商业贿赂 ［关键词］商业贿赂 商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采取财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人，以争取交易机会或交易优惠条件的行为。其特征：（1）从其目的上看，是为了销售或购买商品，即争取交易机会或交易优惠条件；（2）从行为本身看，是采用财物或其他手段进行收买，即给付现金、实物或其他手段；（3）从贿赂的对象看，一般是对方单位或个人，也包括对商品购销有直接影响的其他单位或个人。 问：商业贿赂是不是必须秘密进行？ 答：商业贿赂尽管不是阳光下的交易，但并非必须秘密进行，特别是经营单位之间的商业贿赂行为。应该提醒的是，经营者职工的商业贿赂行为属于个人行为，由个人承担责任。如果经营者职工在履行职务过程中采用商业贿赂手段，属于执行职务的行为，在法律上应当认定为经营者的行为，并由经营者承担责任。如果双方都是经营者，他们之间的附赠，除小额广告礼品外（小额广告礼品指物品中永久印有广告标记，且参照中纪委有关规定价值在2000元以内的物品），均以商业贿赂论处。 商业贿赂的手段有许多种：（1）直接给予对方现金与实物；（2）假借“宣传费”、“服务费”、“科研费”、“佣金”、“促销费”、“赞助费”、“劳务费”、“咨询费”、“临床费”、“广告费”等名义给付对方单位或个人的现金与实物；（3）以报销各种费用的形式，或红字冲账发票的方式；（4）其他手段（即给付财物以外的其他利益手段，如旅游）。 问：给回扣是否属于商业贿赂？ 答：回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或其他方法退给对方单位或个人的一定比例的商品价款。其实质也是通过给付对方好处以争取交易机会，促成交易达成。因此，回扣是商业贿赂的一种表现形态，以商业贿赂论处。 冒充和模仿均构成仿冒 ［关键词］仿冒 仿冒行为是指擅自使用他人商业标识或商业信誉，或者使用与他人商业标识相近似的标识，从而造成市场误认或混淆的行为。仿冒行为表现为冒充和模仿两种行为。冒充是完全抄袭，模仿是近似使用；仿冒的对象是他人的商业标识或商业信誉，包括他人的商标、企业名称、特有的商品名称、包装、装潢、服务标识、质量标志等区别商品的标记和特征；仿冒的后果是产生市场混淆，足以造成市场误认，因此仿冒行为又称混淆行为。 问：制售仿冒知名商品一直是广大消费者所关注的热点问题，请问你们在查处案件当中是如何认定该种行为的？ 答：仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢行为有三个构成要件：（1）是仿冒对象为知名商品特有的名称、包装、装潢；（2）仿冒行为表现为对知名商品特有的名称、包装、装潢擅自作相同使用或近似使用；（3）仿冒行为的后果是造成与他人的知名商品相混淆，使他人误认是知名商品。 问：通常情况下，执法人员如何认定知名商品？及如何认定特有名称、包装和装潢？ 答：所谓知名商品：（1）具有一定的知名度，表现为相关公众所知悉；（2）相对于特定的市场情况、特定的竞争行为而言。即投诉人与被投诉人处于共同竞争的市场环境内；（3）只是一个执法中使用的法律概念，即执法机关对该商品在市场上客观存在状况的一种认可，而非获奖、评优或其他荣誉称号；（4）也可用反推法认定知名商品，即只要商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。 值得注意的是，特有名称、包装、装潢权利的归属，按使用在先原则认定；而不能以取得专利权作为认定特有名称、包装、装潢的必要条件（取得专利权可作为认定基础，未取得专利权不影响认定结果）；如果擅自将他人使用在先的特有的包装、装潢申请专利，并将专利权对抗他人使用在先权的，可依据《反不正当竞争法》直接认定是否构成仿冒行为。 引人误解即为虚假宣传 ［关键词］虚假宣传 虚假宣传行为是经营者利用广告或其他方法（如雇“托”、虚假现场演示等），对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 问：虚假宣传行为该如何认定？ 答：虚假宣传行为的本质特征是引人误解，即经营者对商品的宣传已经造成或可能造成购买者难以正确认识商品的真实情况，对商品质量等产生与事实不符合、甚至是错误的认识和理解。误解的后果可为已经发生（已然性），也可为可能发生（或然性）；判断的标准是一般购买者普通的认识和理解能力。 虚假宣传有两种表现形式：（1）完全不真实、欺骗性的宣传；（2）表面上为真实，但产生引人误解后果的宣传。如某企业在其生产的洗衣粉的广告突出部分印上“本品两勺等于普通洗衣粉的四勺”，在不显眼的部分用小字注明：普通洗衣粉指本品的普通型。该广告的表述尽管在表面上看是真实的，但却会使消费者误认该洗衣粉比一般洗衣粉洗衣效果好，其实质仍为虚假宣传。 公开获取资料不是商业秘密 ［关键词］商业秘密 商业秘密有3个构成要件：（1）不为公众所知悉，即未进入公知领域，不能从公开渠道直接获取的未公开信息；（2）具有实用性，即权利人通过使用能为其带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；（3）权利人采取了合理的保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度等。商业秘密的范围有技术信息、经营信息等。商业秘密保护的对象是密点。如载有技术资料的软盘，保护的密点不是软盘，而是软盘中记载的技术资料内容。 问：工商人员在查处侵犯商业秘密的执法中应注意哪些问题？ 答：（1）客户名单是否为绝对的商业秘密？如果客户名单仅仅为客户的姓名、地址、联系电话等可以从公开渠道获取的资料，不能视为商业秘密；如果客户名单经过经营者的分析、加工，如对客户的交易习惯、信用状况、资产状况、经营能力、经营作风、经营理念、报价规律、价格幅度以及特殊的联系方式等客户情况进行综合研究分析，并在此基础上形成的客户信息资料，即为商业秘密。（2）举证责任问题。根据国家工商总局41号令规定，权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有同一性，并能证明被申请人有获取商业秘密的条件，被申请人却不能提供或拒不提供其合法获取或合法使用此项信息的证据。工商部门即可据此定案，被申请人侵犯权利人商业秘密。 不履行兑奖义务就是欺骗 ［关键词］有奖销售 有奖销售行为是指经营者销售商品或提供服务时，附带性向购买者提供金钱、物品或其他利益以奖励购买者的行为。包括附赠式有奖销售、抽奖式有奖销售。 问：欺骗性有奖销售行为有什么特点？ 答：没有明示设奖种类、中奖概率、奖金额的有奖销售行为不都是欺骗性有奖销售行为，而是应当依据具体情况分析，如有奖登陆网站，因为无法预计每天网站登陆次数，因此无法计算中奖概率，不属于故意隐瞒事实真相，不属于欺骗性有奖销售行为。只有故意隐瞒事实真相，应当明示而不明示的，才属于欺骗性有奖销售。如果经营者不履行兑奖义务，也可认定为欺骗性有奖销售。 问：巨奖销售行为又该如何认定？ 答：认定巨奖销售行为应该注意几个问题：（1）仅限于抽奖式有奖销售行为；（2）只是对最高奖的单项奖金额作出限制，而非总奖额或最高奖的总额。如最高奖设多名，只要每名的奖额不超过5000元，并没有违反规定；（3）几次中奖机会的，最高奖金额为每次中奖机会的最高奖金额的总和；（4）抽奖式有奖销售的总奖额和最高奖项的数量均不受限制；（5）奖励轿车、住房等价值超过5000元的物品使用权，不论使用期限长短，一律作为巨奖销售处理。 祭法律利剑保公平竞争 市工商局经检系统开展反不正当竞争行动成果丰硕 本报记者陈莉通讯员陈宇纲报道昨天，记者从市工商局经检大队获悉，2005年，市工商局经检系统深入开展反不正当竞争、打私、打假、打传销、打拼装车、“扫黄打非”等行动，取得丰硕成果。 据统计，今年工商经检系统办结各类案件782宗，罚没入库7947.88万元；已没收待拍卖的黄金、白银、高尔夫用品、电子产品等无合法来源、无主进口商品9000多万元，待销毁的假冒伪劣商品市场标价1亿多元。据了解，在经检系统今年所开展的各项工作中，反不正当竞争执法工作成效显著。先后开展了打击利用网络从事不正当竞争、查办不正当竞争大要案件等专项执法行动，共办结侵犯“飞利浦”商业秘密等不正当竞争案件31宗，罚没入库97.86万元，移送公安机关7名犯罪嫌疑人（已批捕3人，4人被判刑）。社会反映强烈的制售仿冒商品、虚假宣传、不正当有奖销售以及商业贿赂等不正当竞争行为受到了重点打击。仿（假）冒“思科”、“鳄鱼恤”、“三星”、“爱普生”等知名商品、侵犯“飞利浦”MP3解码器商业秘密以及部分大型商场巨奖销售等违法行为都得到了有效整治。同时，结合食品安全整治，经检系统重点查办了仿（假）冒“长城”红酒、“王老吉”凉茶、“古岭”神酒等著名品牌食品案件，查缴大批仿冒名牌食品。 此外，随着网络行业的不断发展以及网上交易的日益普及，利用网络从事不正当竞争的行为也日益显露，危害严重。对此，市工商局经检系统积极开展查处网上不正当竞争行为的工作，并成功查处了4宗网络虚假宣传案件，从而拓宽了我市反不正当竞争的执法领域。 案例撷要 案例一：重奖住宅被喝止 为了提高商业知名度，罗湖区某大型商场于2004年11月20日至2005年1月26日期间，采取抽奖式的有奖销售方式，推出了以吃喝玩乐等为主题的“金喜双重送”促销活动，其中的一重奖奖品为豪华装修住宅一套，市场价值约25万元。该商场在媒体和互联网上刊登宣传广告称，凡在2月27日以前，在该商场内购物满300元，即可获得抽奖券一张，多买多送。该项活动其中设置4套豪华装修住宅作为一等奖奖品，拟在2005年1月1日、1月16日、2月8日、2月28日抽奖送出。 2004年12月30日，该商场举行了第一次抽奖活动，并抽出了奖品为市场价值约25万元的住宅一套。市工商局认定，该商场采取的抽奖式有奖销售，最高奖的金额超过了五千元，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第（三）项的规定，构成了不正当竞争行为，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了市场公平竞争秩序。为此，市工商局经检大队依法及时制止了该商场的违法行为，并对该商场处以2万元的罚款。 案例二：拷贝他人商业秘密被罚3万元 2004年10月26日，市工商局经检大队接到深圳市樵风电子有限公司的投诉，称深圳市华X科技有限公司侵犯其商业秘密。接到投诉后，经检大队立即展开调查。经查发现，2003年6月，华X公司的股东、软件部管理人员刘某曾受聘于深圳市樵风电子有限公司，从事软件编程、文件管理等技术开发工作，并与樵风公司签订了《保密合同》。同年8月，刘某在樵风公司参与了该公司的MP3播放器的研发项目，掌握了基于飞利浦SAA7750解码器开发的功能模块中的关键技术资料（C语言源代码）。 2004年5月，刘某辞职离开樵风公司。同年9月，刘某与他人合资成立了华X公司。作为公司的股东和软件总体设计者，刘某违反了与权利人订立的保密合同的规定，擅自将权利人自主研发的软件资料（MP3产品中SAA7750解码器外围功能模块的C源代码）拷贝到华X公司自己的工作电脑中，并披露给该公司的其他软件开发人员，直接用于MP3播放器产品的研制开发工作。 市工商局认定，刘某作为有义务保守权利人商业秘密的个人，以不正当手段获得并使用了他人的商业秘密，已经构成了侵犯商业秘密。而华恒先锋公司出于共同利益驱使，对刘某的行为不仅不予阻止，还直接参与了将他人的商业秘密用于具体商业用途的实施过程，亦构成了侵犯商业秘密。 对此，市工商局依法对当事人作出以下处罚：责令停止违法侵权行为，消除刘某工作电脑中所有与樵风公司商业秘密有关的信息数据；对刘某处以1万元罚款；对华X公司则处以2万元罚款。 案例三：擅用“dts”标识惹了一身腥 2004年11月，美国数字剧场系统股份有限公司（DTS）委托北京龙格斯威知识产权代理有限公司向市工商局投诉，诉深圳某科技公司在网站、宣传品、软件产品上擅自使用美国数字剧场系统公司特有标识“dts文字图形”，希望市工商局对此进行查处。 经市工商局经检大队调查发现，深圳某科技公司于2004年5月研制开发成功“烈X数码影院”软件产品。为销售其软件产品，该公司未经美国数字剧场系统公司授权，擅自将数字剧场系统公司特有的标识“dts文字图形”，标注在其公司网站的宣传页面上、软件产品界面上、自行刻录的软件光盘上以及印制的宣传品（光盘封套、纸手提袋、宣传册）上，利用网站、软件产品界面、宣传册等对“烈火数码影院”软件产品作引人误解的虚假宣传，使消费者误认为该软件的解码技术为数字剧场系统公司授权使用的DTS解码技术。 市工商局认定，深圳某科技公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条第1款的规定，构成对商品作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。由于当事人案发后及时采取措施，主动删除“烈火数码影院”软件产品界面上、网站页面上的虚假宣传内容，于是经检大队对当事人从轻处理：责令其停止对商品作引人误解的虚假宣传，消除影响，销毁含有虚假宣传内容的宣传品（光盘封套、纸手提袋、宣传册）和软件光盘。（陈莉陈宇纲） 工商执法人员根据群众举报，迅速查处某商场欺诈消费者的违法行为。 经检大队执法人员在华强北某“黑手机”窝点执法现场。据统计，今年6月至11月该队在华强北共查办贩私售假案件84宗，查获价值800多万元的“水货”和大批假货。 | |||||||||
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