烧超女祭祖算不算侵权

　　4月5日是我国传统的清明节，每年的这个时候，人们总要抽空去祭拜祖宗，缅怀先人。据媒体近日报道，在江西南昌的街头，一男子骑的自行车上挂着刚刚买来的贴满了“超女”头像的冥物。该男子称，现在烧纸小车和纸房子之类已经没有什么新意了，2005年最火的就是“超女”，所以他认为烧“超女”头像给先人，先人一定会很高兴。

　　清明节烧“超女”头像祭祖，“先人一定会很高兴”，但活人就不一定高兴了。该

男子的行为是否侵犯了“超女”的肖像权？销售带有“超女”头像冥物的商家又是否侵犯了“超女”的肖像权呢？

　　什么叫做“肖像权”

　　肖像权是指公民以在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。肖像权人对自己的肖像享有专有权，肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像。具体而言，肖像权主要包括三个方面的主要内容：制作专有权、使用专有权和肖像利益维护权。

　　肖像利益维护权是肖像权的重要组成部分，对于恶意损毁玷污丑化公民肖像的行为，肖像权人有权请求行为人停止侵害，并承担相应的民事责任。本案中，被用于祭祖的“超女”头像就属于肖像权的保护范畴，当然，无论是娱乐明星，还是其他任何普通公民，其肖像权都毫无例外地受到法律的保护。

　　侵害肖像权怎样构成？

　　包括“超女”在内，任何普通公民肖像权都受到法律的保护，那么，什么情况下构成对肖像权的侵害呢？侵害肖像权由以下几个要素构成：

　　必须有使用肖像的行为 使用肖像是侵害肖像权的责任构成的首要条件。如本案中必须先有使用“超女”头像的行为。从严格意义上讲，肖像为肖像权人所专有，他人不得私自制作其肖像。但是，只制作肖像而不予以使用，尚不构成侵害肖像权。侵害肖像权中使用的肖像，包括一切再现公民形象的视觉艺术作品及其复制品。这种使用，并非只受限于商业上的利用，而是包括一切对肖像的公布、陈列、复制等使用行为。

　　未经过肖像权人同意 《中华人民共和国广告法》第25条规定：“广告主或广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。”如果未经肖像权人或其监护人的同意而随意使用，破坏了肖像权的专有性，是违法行为。同时，未经肖像权人的同意而随意使用其肖像，应当在主观上有过错。在一般情况下，侵害肖像权的行为人的主观上都是故意，像本案中的商家和祭祖男子所持有的心理态度。他们当然也不愿意自己的头像被用作冥物。

　　没有阻却违法事由的存在 在有些情况下，虽然未经肖像权人的同意，但是如果有阻却违法事由的存在，可以视作为合法行为，不要承担不利后果。譬如：为了维护社会利益的需要，例如对先进人物照片的展览，通缉逃犯而印制照片发布通缉令等，这都是合法的使用；为了维护公民本人利益的需要，譬如在报纸上刊登寻人启事而使用的照片；为了时事新闻报道的需要而使用，为了新闻报道而使用淹没在人群中的公民的照片，因为其肖像淹没在集合、队列、仪式之中，也属于合法的使用；历史人物肖像的善意使用，例如，使用毛主席在天安门城楼上的开国典礼的照片，当然属于合法的使用。

　　如果同时具备了前两个要素，又后者的情况出现，那么，肖像的使用者便构成了对肖像权人的肖像权侵害。

　　肖像权受到侵犯怎么办？

　　我国《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”第一百二十条则规定：“公民的姓名权、 肖像权、 名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。” 最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条也作出规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、

　　在本案中，烧“超女”头像的男子擅自使用“超女”的肖像祭祖，其意图是把“超女” 像烧纸小车、烧纸房子一样“烧”给祖先，无论其使用目的还是使用方式，都属于恶意损毁玷污丑化“超女”的肖像，理应受到制止；而善于“捕捉商机”的商家擅自将“超女”的头像用于祭祖的冥物，属于赢利活动，应当支付相应的报酬，同时，商家的营利活动还恶意损毁玷污丑化“超女”的肖像，因此，除支付相应的报酬外，还应当承担相应的损害赔偿责任，并应当受到惩罚。

　　华东政法学院邵军教授认为，对于以赢利为目的擅自使用公民的肖像的，无论情节是否严重，也无论使用后是否赢利，肖像权人请求赔偿的，就应当确定使用人的侵权赔偿责任；而对于非以赢利为目的的侵害公民肖像权的，应当以情节严重作为标准，即不以赢利为目的而擅自使用他人肖像，情节严重，造成较严重后果的，肖像权人请求赔偿，可以按照一般的精神损害赔偿标准，确定相应的赔偿标准。当然，如果情节不够严重，没有造成直接的精神损害后果，那就只是简单的道德问题了，当然，也应当受到制止。

　　本报记者 伍洲奇

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