是违反上位法，还是细化上位法，昆明一起停止营业处罚决定行政诉讼引发争议 地方规章能否令餐馆停业

　　◆刘萍 资敏

　　为解决日益严重的餐馆油烟污染问题，很多城市都出台了对餐饮业环境污染进行管理的地方法规或地方性规章，其中许多都有禁止在住宅楼内新办餐饮业的规定。然而，在云南省昆明市环保局根据《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》中相关规定要求开设在某小区居民楼下的7家餐馆停止营业时，却被这7家餐馆告上了法庭。原告质疑

　　禁止性条款与上位法抵触

　　昆明市环保局接到群众投诉后，于2005年4月29日对开设在西秀园小区居民楼下的7家餐馆做出停止营业的处罚。7家餐馆对此处罚不服，将昆明市环保局告上法庭。昆明市西山区人民法院近日判定7家餐馆败诉。虽然败诉，但7家餐馆并未服气，已提起上诉。

　　据原告方律师周海鸣介绍，昆明市环保局在对餐馆做出“停止营业”的处罚决定中，引用了《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》(46号政府令)中的第六条规定，即“居民住宅楼内严禁新办餐饮业”。周海鸣认为，这一禁止性条款与上位法相抵触，因为《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》第一条写得很明确，是根据《大气污染防治法》、《水污染防治法》和《环境影响评价法》等相关法律、法规，并结合昆明市实际而制定的。但那些上位法中找不出一条禁止性条款，通篇都是授权性条款，因此昆明市环保局引用的“居民住宅楼内严禁新办餐饮业”属禁止性条款，与上位法相抵触，也与《行政许可法》相悖。

　　周海鸣律师还认为，昆明市环保局的处罚决定认定适用的《建设项目环境保护管理条例》第二十三、二十八条之规定，对餐馆并不适用。他说:“这两款针对的是那些未办理相应手续或者是办理了相应手续但未达到标准要求的行为，而《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》直接就禁止在居民住宅楼内开设餐馆，已经封住了这些餐馆办理相关手续的通道和机会，那么在处罚时引用那些针对‘未办理相应手续或者是办理了相应手续但未达到标准要求的行为’的相关规定显然是不恰当的。”

　　被告申辩

　　引用法律有根有据

　　据昆明市环保局工作人员介绍，昆明市政府2003年8月出台了《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》。其中规定居民住宅楼内不得新办餐饮业，同时还确立了“环保第一审批权”在新办餐饮业审批中的地位。

　　对原告质疑《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》存在与上位法及《行政许可法》、《立法法》有抵触之处的问题，昆明市环保局有关人士解释说，《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》第九条规定的“工商等部门应当将环保部门对环境影响评价的审批意见，作为办理项目审批或者登记备案的前置条件”，其立法依据直接来源于《建设项目环境保护管理条例》第九条第二款之规定；其第六条规定“新办餐饮业经营场所的选址(点)，必须符合环境保护要求”则源于《建设项目环境保护设计规定》。此规定第十条、十一条、十四条均对建设项目的选址做出严格规定。他说，《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》关于“严禁在居民住宅楼内新办餐饮业”的规定，就是依据上述环保选址规定，由地方政府规章确立的禁止性规定，并不违背上位法，也不存在与上位法相抵触的情况。

　　这位人士还对记者说，餐饮业要求履行环评也是国家规定的。《建设项目环境保护分类管理名录》明确把餐饮业列入应当编制环境影响报告表或填报环境影响登记表的范围。餐饮业经营项目应当在建设开工前，编制环境影响登记表或环境影响报告表，经环保部门审批同意后方可进行。同时，根据《立法法》的规定，昆明市人民政府作为云南省人民政府所在地的城市，有权在不与上位法相抵触的情况下，就本行政区域的地方性行政管理事项，以政府令的形式制定政府规章。《行政许可法》也规定:“规章可以在上位法设定的行政许可范围内，对实施该行政许可做出具体规定。”

　　据记者了解，《昆明市餐饮业环境污染防治管理办法》自2004年1月1日实施以来，从源头上遏制和减少了昆明市主城区居民住宅楼内新增餐饮业的增速和数量，在解决长期困扰市民的餐饮业油烟、噪声扰民问题方面取得了明显成效，保护和改善了市民的生活环境，得到了广大市民的好评。

　　昆明市环保局局长何丽川说:“禁止在居民楼内新办餐饮业，不是一种侵犯公民经营自主权的行为，而是为了维护居民楼内其他居民的环境权益不受侵害。这场官司无论结果如何，都有利于进一步增强市民的法制意识和环境意识。”