胎儿性别鉴定遭遇“法治”难题

　　至今，李安山一家仍然处于痛苦之中，他的一位邻居说：“如果当时医院能告诉他胎儿是男是女，今天，他也不会看着一个性器官畸形的儿子发愁了。”

　　6月24日的一则新闻，再次勾起了李安山痛苦的回忆。

　　他在电视上看到，全国人大常委会对刑法修正案（六）草案进行了第三次审议。在

新的草案中，违反国家规定进行非医学需要的胎儿性别鉴定属犯罪行为的规定被删除。

　　其实，何止李安山一个人，这条规定的删除引来了社会各界的广泛关注。

　　全国首起胎儿性别官司

　　今年年初，山西省山阴县法院审理了全国首起“胎儿性别鉴定”纠纷案件。

　　原告就是李安山。被告是当地一家医院。

　　一年前，李安山的妻子李兰香怀孕3个月的时候，去当地一家医院里进行了孕期检查。B超检查结束之后李兰香焦急地向医生询问胎儿的性别，但却遭到医生拒绝。

　　半年之后，李兰香怀着忐忑不安的心情在该医院生下了一名男婴，然而接生的大夫却发现孩子竟患有先天性器官畸形。4天之后，李兰香抱着“有病”的孩子出院，而医院却在几天后接到了法院送来的传票。

　　原来李安山的整个家族都有先天性的性器官畸形症，李安山的大哥、二哥及四弟生的男婴无一幸免地遗传了这一疾病。李安山兄弟4人的病情不算严重，但是二哥及四弟都在省城太原做过几次手术。手术时，大夫曾建议，手术后虽然不影响生育，但对下一代却有影响，如果下一代仍是男性就有90%%的可能会遗传这一疾病。因此，医生建议下一代最好为女性，以保证不被遗传。这正是李安山妻子李兰香急切地希望知道胎儿性别的原因。

　　但是最后，法院判李安山败诉，主要的依据就是2003年1月1日国务院法制办公室和国家卫生部联合颁布的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》。

　　《鉴定规定》中明确提出：严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠。

　　然而在事实上，因为医院和医生的拒绝透露胎儿性别带来的不同程度的“麻烦”还远远不止这些。孕妇希望知道了胎儿性别后好提前为宝宝准备衣服以及日常用品，然而因为医生的拒绝在购买时却只能凭感觉；准爸爸摩拳擦掌想为未来的宝宝选个最响亮最有意义的名字，却因为医生的拒绝不得不费尽心机地男女各取一个；“其实只是好奇而已，它的性别对于我们来说并不重要，我们想要知道的是他是否健康，我们绝不会因为她是女孩儿就不要她……”为了知道孩子的性别，一些准爸爸准妈妈们反复向医生“表明心迹”，然而任凭软硬兼施，医生仍然不肯松口……鉴定胎儿性别写入刑法草案

　　然而伴随着计划生育政策的不断完善，全国各地尤其是在农村，许多人为了能生儿子把医学鉴定胎儿性别当成了一种工具，在妇女的妊娠早期得知胎儿性别之后人为终止妊娠。

　　随着此类事件越来越多，男女比例失调现状愈加严重。在这种背景下，《鉴定规定》出台。但是这项规定并没有根本扭转男女比例失调的现状，很多父母疏通种种关系，不惜大价钱获得胎儿性别信息。

　　2004年7月15日，国家人口和计划生育委员会首次向社会公布了一组权威数据：目前全国男女出生性别比为116.9：100，而有的省份竟达到135：100，大大偏离了103－107的正常范围。

　　有专家认为，像李安山这种情况毕竟特殊，不能因为这种特殊而影响大局。因为《鉴定规定》这部行政法规的局限性，不能很好的遏制男女比例失调的现状，应在处罚力度和立法形式上有所提升。

　　在这样严峻的前提下，刑法修正案草案的二次审议稿规定：“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别的人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

　　然而，如此规定是否人性化的话题，在刑法修正案草案第三次审议过程中成为焦点。专家：法律应当人性化

　　第三次审议过程中，一些法律专家的反对意见认为，重男轻女、养儿防老等传统观念并不是靠刑法能够改变的。孕妇对胎儿性别有知情权，胎儿性别鉴定也并不必然导致堕胎，此种胎儿性别鉴定和堕胎之间的因果关系很难查明。

　　更为重要的是医生是否构成犯罪却取决于孕妇自己是否堕胎，于法理、情理不通。与此同时，如果医生不是意识到这样严厉的惩处机制所带来的后果，医生也不会因此而无动于衷。

　　最初参与制定该项法律的专家、中国社会科学院法学研究所刑法学教授屈学武告诉记者，违规鉴定胎儿性别暂不入刑，彰显了一种务实、严谨的立法理性。务实、严谨，是所有立法最为基本的内在要求。而务实、严谨，不仅体现在法律条文和立法逻辑上，更体现在将来的实施细节上。

　　屈学武教授还表示，违规鉴定胎儿性别暂时不纳入刑法，也彰显出立法者没有沉溺于泛刑事立法主义的思维。实际上，大多数社会问题的出现，往往有其复杂的社会文化和观念基础，因此，这也就往往需要采取多样的社会控制手段，而不是期望什么事情都能够通过刑事立法来解决。

　　另外，如果贸然把鉴定胎儿性别纳入刑律约束范畴，不仅难以从根本上解决问题，还会使所立之法沦为花瓶一样的“观赏性立法”，而且也会给人一种刑律过多过泛的错觉。

　　之所以这样说，是因为该条款写入刑法后难以操作。屈教授道出了其中的一些原因。

　　首先，量刑是其中的一个最大困难。医生将胎儿性别告诉孕妇造成严重后果，例如人为终止妊娠，这样医生将触犯刑法，那么在量刑过程中，医生肯定会有很多的想法，造成判决难以服众。

　　其次，终止妊娠的孕妇在该事件中是否承担法律责任？承担什么样的法制责任？这都是需要考虑的问题。

　　最后，任何法制都要符合社会大众心理诉求的立法价值取向，然而因为鉴定胎儿性别就触犯刑法显然不符合这一点。

　　这其中，显然还存在一个需要认定情节严重的限制性条件。而实际上，不仅非法胎儿鉴定的方式方法和途径往往非常之复杂、多变——很多时候，只需要医务人员的一个表情、一个眼色，就能完成性别信息的传递；而且，怀孕者最终选择终止妊娠，和性别的鉴别之间究竟有多少关联，也很难认定。

　　因此，原草案中那些规定，不仅奈何不得怀孕者和医务人员之间的默契，更奈何不得这其中的因果关系认定。如此一来，与其耗费精力立这样一些因为自身不严谨、不务实而缺乏具体操作性、可执行性的法律，还不如放弃立法，另寻他法。宋晓俐