“中国黄金第一案”引发罪责之辩

　　⊙《法制周报》记者廖洁

　　银行系统出“漏洞”，两男子使用原始资金2.7万元，在网上进行黄金买卖交易，短短10天时间里获利2100 多万元。但资金很快被开户银行以“不当得利”为由划走，由于此案涉案金额巨大，并挑战法律空白，被称为“中国黄金第一 案”。

　　近日，此案在山东济南开庭审理。

　　中国黄金第一案

　　2006年5月起，樊文达和宋荣贵以宋荣贵的名义，存入2.7万元现金到中国工商银行济南泺源支行，开设黄金 买卖账户。在一次交易中，他们以145元/克的价格居然委托购买成功，当时市价约为160元/克。两人于是开始输入远 低于即时正常黄金价格的买入价，最低探到142元/克也能成交。2006年6月29日至7月8日间，两人共操作126 笔买卖，狂赚2100多万元。

　　两个月后，开户银行找到宋荣贵。银行认为，宋、樊二人的操作具有明显恶意性质，应予以取消。据了解，警方曾接 到银行报案，但未立案。令人意想不到的是，巨额资金很快被银行划走，银行给出的理由是：二人违反了《黄金买卖章程》， 属于不当得利。去年4月，宋荣贵递交民事起诉状。接到起诉状后，银行对宋荣贵进行了反诉。

　　系统故障引发的罪责之辩

　　“很明显，工行的行为属于典型的仗势豪夺，而且我认为这是赤裸裸的豪夺。在法律上是不被允许的，必须通过法律 途径和媒体的舆论监督功能去解决。”山东大学法学院教授、山东文瀚律师事务所律师罗贤强接受媒体采访时曾说。

　　而一位银行业人士对媒体称：银行网络系统的漏洞，很难说是什么原因造成的。(法制周报新闻热线：0731-4 802117)如利用这个漏洞得利，都是不当得利，都应追缴所得，甚至当事人还可能要负刑事责任。他表示，假如锁了车 而把钥匙忘在车上，算是我的漏洞，但你若借机把车偷走，能说你盗窃就合法吗？两名炒金男子相当于钻银行的空子，属于恶 意操作，银行有权追讨损失。

　　观察人士认为，尽管此案尚未宣判，联系“许霆案”等一系列案件引来的激烈讨论来看，不仅说明我国的法律在涉及 到金融方面的制度规范上存在问题，还体现了体制与常理的冲突。

　　2008年4月16日，中南财经政法大学教授乔新生在接受《法制周报》记者采访时说，“电子商务交易的瓶颈制 约因素不在制度而是在技术。”

　　乔新生认为，“无论制度多么严密，在电子交易系统中，总是会出现这样或那样的技术漏洞。如果消费者因为电子交 易系统而获取不当利益，那么，按照诚实信用的原则，应当及时告知金融机构，由金融机构改进系统，从而维护交易的安全性 和稳定性。”

　　乔新生认为，如果消费者明知电子交易系统存在明显漏洞，仍重复交易，获取巨额利益，那么金融机构可以请求返还 财产，司法机关可以以诈骗罪追究消费者的刑事责任。

　　乔新生告诉记者，在世界各国对这种电子交易产生的纠纷，采用两种不同的立法体例：一种是外观主义，以当事人的 外部意思表示为准，认定交易行为有效；一种是意思主义，透过电子交易系统，分析金融机构的真实意思表示，宣布交易行为 无效。

　　但是，无论采取何种立法体例，都只限于初次交易，因为初次交易才存在不知情的问题。如果事后消费者意识到电子 交易系统技术漏洞可以给自己带来巨额财富，因而反复交易，那么，其行为就构成诈骗，是一种犯罪行为。

　　“所以，现在的问题是金融机构必须进一步改进电子交易系统，从而确保在初次交易发生错误的概率越来越小。如果 初次交易发生技术失误的概率很大，那么，就会诱导人们重复交易，从而构成犯罪。”乔新生表示。

　　立法机关要对症下药

　　乔新生建议，在讨论此类案件时，应注意五个方面：首先，必须区分初次交易与重复交易。初次交易不能推定消费者 存在故意，但重复交易消费者则主观上存在明显的故意。

　　其次，必须区分主动交易和被动交易。(法制周报新闻热线：0731-4802117)如果消费者没有实施主动 交易行为，由于电子交易系统出现了程序错乱，而导致消费者获得不当得利，在这种情况下只要消费者通知金融机构，就不需 要承担任何法律责任。

　　第三，必须区分显失公平的交易与重大误解的交易。显失公平的交易往往需要仲裁机构和人民法院认定，而重大误解 则一般可以通过交易程序加以确认。

　　第四，必须区分民事责任与刑事责任。在民法上不当得利具有多种表现形式，但是，不当得利取得往往具有被动性、 偶然性、不确定性，而盗窃和诈骗则具有主动性、目的性、连续性。

　　最后，必须把双方约定的要约承诺条款与法律规定的责任条款区分开来。法定构成要件，不因当事人双方的约定而被 排除使用；当事人双方的约定只有在法律没有明确规定的情况下，才发生法律效力。

　　乔新生表示，电子交易产生的法律纠纷表现形式多种多样。立法机关要对症下药，完善有关法律规则，电子交易机构 应当注意交易的安全性和稳定性，不断提高电子交易系统技术水平，防止交易纠纷不断出现。(本报博客地址：/ /blog.sina.com.cn/fazhizhoubao)