大学生恶意取款42万获刑续：律师将申诉无罪
等最高人民法院核准云南省高院的再审判决生效后，“云南许霆案”的主角何鹏就将于2010年1月脱离牢狱之苦。昨日，何鹏的代理律师表示，云南省高院的再审判决生效后，他们将向最高院申诉，请求判何鹏无罪，并且要申请数十万元的国家赔偿，同时还将把开户银行告上法庭。
等判决生效或将申诉无罪
何鹏案改判的消息被媒体报道后，立即引起了各界的关注。昨日，针对这一事件的始末，记者采访了何鹏的代理律师姚永安。
姚永安称，何鹏抛弃储蓄卡后让母亲挂失，是为了防止他人捡卡后提款，既然取款的每笔交易均会在银行记录，那么就不属于“秘密窃取”，其行为无论如何也不可能构成盗窃罪，但判决以挂失并抛弃储蓄卡作为公开取款转变为秘密窃取的理由，显然属于偷换概念。姚永安称，根据我国刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。何鹏是在昆明建行、中行、工行的8台柜员机上按操作程序取自己卡上的钱，又如何能称为“窃取他人财物”？所谓的他人又是何人？就算银行属于“他人”，受损失的应是昆明的建行、中行和工行，农行陆良县支行又如何成为了本案的被害人？
针对何鹏被三抓三放的事情，姚律师认为，这在法律程序上也存在一定的错误，司法机关在首次抓人后，认为未构成信用诈骗而放了人，此时案子已经结案，在没有新证据的前提下，不能二次抓人。
他表示，等云南省高院再审判决结果报最高人民法院核准生效后，他们将向最高人民法院申诉，请求法院判何鹏无罪，同时也将申请几十万元的国家赔偿。
要状告银行请求相应赔偿
姚永安还称，根据我国民法通则第92条规定，没有合法根据取得不当利益造成他人损失的，属于不当利益。而何鹏持储蓄卡取款，具有合法根据，所以不存在不当得利的问题。根据该法59条规定，行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院撤销；根据司法解释71条规定，行为人对行为的性质、双方当事人、标的物的数量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。而本案正是由于农行陆良县支行对打款行为内容有重大误解，给何鹏的卡误打了100万元，故属银行重大误解而非何鹏不当得利。
姚永安称，退一步讲，就算何鹏行为属于不当得利，但这100万元并非银行遗忘物或埋藏物，其行为根本不涉嫌侵占罪，何况该罪只能自诉，不能公诉。
“何鹏的账户上确实有钱，所以才能取钱，而银行方面则证明何鹏的卡上没有钱，涉案卡明明是借记卡，不可以透支，银行方面则在报案时称是信用诈骗。”姚律师认为，银行方面在作“伪证”。他透露，待取得何鹏的身份证后，他们将从涉案银行里申请调取当时的交易记录，将把中国农业银行陆良县支行告上法庭，请求相应的赔偿。
■专家分析
“云南许霆案”改判有法律依据
昨日，云南华汇律师事务所主任、昆明律师协会刑辩委员会主任杨清以及该所的张律师认为，在何鹏案中，定为盗窃罪是没有什么问题的，本案的争议主要在量刑幅度上。根据相关法律的规定，在盗窃罪的量刑上，数额特别巨大的，涉及金融机构，该罪的最低刑就是无期徒刑。而且也无任何法律规定有从轻处罚或减轻处罚的情节。结合何鹏案来看，受害方银行方面存在严重的过错，银行自动取款机出现了故障，无论是银行系统方面还是自动取款机制造商在生产时出现了问题，都没有任何一条法律规定因被害人的过错来减轻对被告人的处罚。
我国刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”什么是案件的特殊情况呢？张律师认为，案件的特殊情况既包括国家政治、外交、国防等方面的特殊需要，也可以包括案件其他方面的特殊情况。结合何鹏案的实际，依照我国刑法第六十三条第二款规定，张律师认为，云南省高院对何鹏案再审判决8年半有期徒刑是合情合理的。
■“何鹏”VS“许霆”
许霆案倾向于盗窃何鹏案倾向于侵占
“何鹏案”和“许霆案”虽然案情相似，但两案的判决结果却大不相同。
中国人民大学法学院的朱巍教授认为，“何鹏案”虽然在外在形态上与“许霆案”非常接近，但是在本质上是不同的。从性质上看，“何鹏案”与“许霆案”的最大不同点在于，后者性质倾向于盗窃，而前者倾向于侵占罪。许霆提款卡中并没有显示出过多的余额，其利用已经明知的金融卡错误秘密窃取不属于自己的财产，因此属于金融盗窃。何鹏提款的金融卡上显示的余额是明示的，可以推断出这些钱可能不属于自己，但是何鹏却占有了它们。按照侵占罪的构成要件，只要具有数额较大即可，因此从这个意义上说，何鹏构成侵占罪。
朱教授认为，何鹏主观恶性要远远小于许霆。何鹏取款的形式完全符合正常程序，并没有透支和明知款项不足等非正常提款，从民法角度上说，是因为银行的错误得到的不当得利而已；在银行追究责任的时候，何鹏迅速将所取金钱交还有关部门，并依法缴纳利息，并没有像许霆一样逃避、隐藏、拒缴等。因此在主观恶性和社会危害性上，何鹏小于许霆。
朱教授称，根据何鹏案认定的事实，银行方面并没有说明银行卡出错的原因，也没有向法庭递交何鹏借记卡的明确账务信息。对于这样的重要证据，银行迟迟不提交法院，没有答应当事人再三的证据提取要求，因此，本案的事实认定方面存在重大问题，理应重审。
记者 熊波(生活新报)